בג"ץ דן לאחרונה בעתירה נגד בחירתם של הח"כים אוסנת מארק וצבי האוזר לוועדה לבחירת שופטים. הטענה העיקרית של העותרים היא שבכנסת השתרש מנהג חוקתי, שלפיו אחד מנציגי הוועדה חייב להיות חבר אופוזיציה, ולכן ביקשו העותרים מבית המשפט להתערב בהחלטת הכנסת בעניין. הכנסת, מנגד, התנגדה וטענה כי מנהג שכזה לא יכול להתקיים (לדיון מוקדם בו עלתה שאלה זו אך לא הוכרעה ראו בג"ץ 9029/16 אבירם נ' שרת המשפטים, פורסם בנבו, 1.2.2017).
במנהג חוקתי כוונתי לכללים חברתיים שהם בעלי חשיבות חוקתית – ולא רק פוליטית (ראו את מאמרו של J. Jaconelli, The Nature of Constitutional Convention, 19 Legal Studies 1999, p. 24). ברשימה זו אין בכוונתי לדון בשאלת מעמדו של מנהג חוקתי במשפט הישראלי (ראו על כך: שמעון שטרית, המנהג במשפט הציבורי, ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי בעריכת יצחק זמיר, 1993, עמ' 386–391). וגם איני מתכוון לדון בשאלה האמנם התגבש מנהג בעניין זה אם לאו. המטרה שלי צנועה הרבה יותר והיא להתמקד בשאלה האם בהנחה שהתגבש מנהג חוקתי מחייב, ניתן לאכפו בבית המשפט. במלים אחרות, אם קיים מנהג חוקתי כאמור, האם יכול ביהמ"ש לחייב את הכנסת לבחור נציגים לוועדה מטעם האופוזיציה?
למעשה ברצוני לענות לשאלה שהשופטת דפנה ברק-ארז שאלה את עו"ד יובל יועז, ב"כ משמר הדמוקרטיה בדיון, כפי שדיווח ביני אשכנזי, האם יש בידיהם דוגמה לבית משפט שאכף מנהג חוקתי של פרלמנט אחר בעולם?
פרופ' אדריאן ורמול טען לא מזמן (Conventions in Court, 38 Dublin University Law Journal, volume 38, 2015, p. 283, 284) שהגישה הרווחת בעולם חבר העמים הבריטי היא כי בעוד בתי משפט יכולים להכיר במנהגים חוקתיים, הם אינם יכולים לאוכפם וגם לא ראוי שיאכפו אותם. גישה זו, לטענת ורמול, היא קונצנזוס בבריטניה ובמדינות חבר העמים הבריטי.
במאמר שפורסם לאחרונה בכתב העת הבינלאומי למשפט חוקתי (Judging Constitutional Conventions, International Journal of Constitutional Law, volume 17.3, July 2019, p. 787-806) טוענים פארה אחמד, ריצ'רד אלברט ואדם פרי כי תפיסה רווחת זו – שגויה, וכי בתי משפט בעולם חבר העמים הבריטי לא רק משתמשים במנהגים בהנמקות המשפטיות שלהם בפתרון סכסוכים אלא הם עושים בדיוק את מה שהגישה הרווחת טוענת שהם לא יכולים: הם אוכפים מנהגים לשם יישוב הסכסוך המשפטי שבפניהם. לשם המחשת טענתם, מתמקדים הכותבים בערכאות גבוהות בקנדה, הודו ובריטניה וממחישים סוגים שונים של אכיפה שיפוטית של מנהגים.
בקנדה, למשל, בפרשת ה-Patriation Reference, [1981] 1 S.C.R. 753, התעוררה השאלה האם ממשלת קנדה מחויבת לפי חוק לקבל הסכמת פרובינציות לפני שמבקשת תיקון חוקתי מבריטניה. על שאלה זו, רוב של בית המשפט העליון קבע שלא קיימת דרישה חוקית כאמור. עם זאת, מאחר שבמהלך השנים, בכל התיקונים החוקתיים שעירבו יחסי פדרציה-פרובינציות, הממשלה קיבלה את הסכמת הפרובינציות לפני שפנתה לפרלמנט הבריטי לאישור התיקונים החוקתיים, רוב של שופטי בית המשפט העליון (6-3) קבע שהממשלה מחויבת לפי מנהג חוקתי לפיו הממשלה הפדרלית יכולה להמשיך בפטריטציה רק עם הסכמה משמעותית של הפרובינציות. אמנם, באותו מקרה, קבע בית המשפט כי האכיפה המשפטית של מנהגים מוגבלת - כאשר מנהג סותר כלל משפטי חוקתי או חוקי, יגבר הכלל המשפטי הכתוב. אולם ההכרזה של בית המשפט מנעה הפרה של המנהג החוקתי, לאור הלחץ הפוליטי שההכרזה הפעילה על השחקנים הפוליטיים שהתאימו את התנהגותם למנהג. לצורך ההשוואה, לו בפסק-הדין הראשון בעניין ההסכם הקואליציוני, בית המשפט העליון היה מכריז על מנהג חוקתי לפיו יש למנות נציג מהאופוזיציה, והכרזה זו הייתה מביאה לשינוי התנהגות פוליטי, אף בלי סנקציה שיפוטית נלווית. אך למנהגים חוקתיים עשוי להיות אף מעמד משפטי חזק יותר.
בתי משפט, אחמד, אלברט ופרי מראים, יכולים אף להכריז על חקיקה שאינה עולה בקנה אחד עם מנהג כלא תקפה. לדוגמה, המחוקק עשוי ליצור חוק המייתר מנהג. הוא עשוי ליצור משטר משפטי לשם קבלת החלטות בניגוד למנהג. או, המחוקק עשוי לחוקק חוק הדורש משחקן פוליטי לבצע פעולה שאינה עולה בקנה אחד עם דרישות המנהג. בכל אחד מאלו, שופטים עשויים לבחון את החקיקה ולבטלה. בית המשפט יתייחס אז למנהגים כאילו מעוגנים הם בחוקה.
הדוגמה הבולטת שהם מביאים לכך היא הודו. ראו, למשל, פרשה הקשורה מבחינה נושאית לעתירה בעניין הוועדה לבחירת שופטים. בפסק דין מפורסם Second Judges Case, (1993) 4 S.C.C. 441, בית המשפט העליון של הודו דן בהליך מינוי שופטים לבית המשפט העליון ולבתי משפט גבוהים והעברתם מתפקיד. החוקה ההודית דורשת מהרשות המבצעת להיוועץ עם נשיא בית המשפט העליון של הודו בנוגע למינוי שופטים. השאלה הייתה האם לנשיא בית המשפט העליון 'עליונות' בנושאים אלו, באופן שהסכמתו הכרחית בשביל המינויים. כדי לפתור את שאלה זו, בית המשפט העליון סבר כי עליו למלא חסר בחוקה באמצעות קריאת מנהג לתוך החוקה. קריאה לתוך החוקה (reading-in) מצביעה על כך שבית המשפט משתמש במנהג כדי לפרש הוראות משפטיות והוראות חוקתיות.
פרשנות הוראות חוקתיות תוך שימוש במנהגים אינה דבר חריג בעולם חבר העמים הבריטי. גם במשפט האמריקאי, מנהגים חוקתיים נאכפים באמצעות פרשנות חוקתית (ראו למשל פרשת The Pocket Veto Case, 279 U. S. 655, 689 שם נאמר כי לפרקטיקה ארוכה שהתקבעה יש משקל גדול בפרשנות של הוראות חוקתיות).
אך בית המשפט העליון ההודי עשה דבר מה נוסף. חוות דעתו של השופט ק' סינג (Justice Kuldip Singh) בדבר מנהגים, היא חשובה בעניין זה, שכן זו אומצה מפורשות על-ידי שלושה מתוך תשעת השופטים ובאופן משתמע על-ידי שופט אחד נוסף, לא נסתרה על-ידי אף שופט ופסיקה מאוחרת חזרה עליה (NJAC, [2015] S.C.C. OnLine S.C. 964).
השופט סינג בחן האם קיים מנהג חוקתי לפיו עמדת הרשות השופטת הבאה לידי ביטוי באמצעות נשיא בית המשפט העליון מחייבת בנוגע למינוי שופטים לבתי משפט גבוהים ולבית המשפט העליון. באמצעות בחינת המבחנים הנוהגים במשפט המקובל לקיומו של מנהג, הוא סיכם כי (פסקה 474):
“the opinion and the recommendation of the Chief Justice of India in the matter of appointment of judges is binding on the executive, is firmly established.”
הפרת מנהג חוקתי, לטענתו, אינה חוקתית. מנהג חוקתי, בהיותו חלק מהמשפט החוקתי הנוהג במדינה, הוא בעל השפעה מחייבת כך שהרשויות אינן יכולות להפר אותו. כלומר, בעוד שהחוקה ההודית קובעת כי הנשיא ממנה את שופטי בית המשפט העליון בהתייעצות עם נשיא בית המשפט העליון ושופטים נוספים, בית המשפט העליון קבע כי לעצת נשיא בית המשפט ולארבעה מחבר שופטיו מעמד מכריע במינוי לאור המנהג החוקתי.
לדעת השופט סינג, אפוא, מנהגים חוקתיים מחייבים משפטית (פסקה 449):
“[O]nce it is established in the court of law that a particular convention exists and the constitutional functionaries are following the same as a binding precedent then there is no justification to deny such as convention the status of law.”
אין הבחנה, לדעתו, בין "המשפט החוקתי" ובין "נוהג חוקתי" מבוסס. כאשר פלוני פונה לבית המשפט ומבקש לאכוף מנהג, השאלה היחידה עבור בית המשפט היא האם קיים מנהג חוקתי. אם התשובה על כך היא בחיוב (פסקה 451):
“then the convention becomes a part of the ‘constitutional law’ of the land and can be enforced in the like manner.”
כלומר, מנהגים חוקתיים ניתנים לאכיפה בבית משפט.
ואכן, במספר מקרים, בית המשפט העליון של הודו אכף משפטית מנהגים באמצעות סעד הבטלות. בפרשת ה-Second Judges בית המשפט היה מוכן לאכוף מנהג באמצעות ביטול פעולה מנהלית. אך בית המשפט העליון הלך אף צעד קדימה בפרשת Madras Bar Association v. Union of India, A.I.R. 2015 S.C. 1571. בפרשה זו, חוקתיותו של חוק מיסוי (National Tax Tribunal Act, 2005) הותקפה, בין היתר, על בסיס הטענה כי אינו עולה בקנה אחד עם מנהג הנוגע למאפייני בתי משפט. המנהג דרש שכאשר ערכאה שיפוטית מוחלפת באחרת, המינוי והקביעות של השופטים יהיה זהה. בית המשפט העליון קיבל את הטיעון וביטל את החוק (זה לא היה הבסיס היחיד לבטלות אך היה זה בסיס עצמאי לבטלות).
בפרשת Consumer Education Research Society v. Union of India, 9 S.C.C. 648, 2009, דובר על עתירה נגד חוק ששינה את התנאים להיבחר לפרלמנט. אחד מהטעמים לבטלות, שבית המשפט העליון זיהה, היה הפרת מנהג בדבר הליך החקיקה. העתירה נדחתה אך משום שהפרקטיקה הייתה "רק הליך פרלמנטרי ולא מנהג חוקתי" (פס' 39).
לסיכום, בהודו, כפי שאחמד, אלברט ופרי מראים, מנהג חוקתי אכיף בבית משפט, לא רק באופן הצהרתי ולא רק נגד הרשות המבצעת. בהיותו חלק מהחוקה, מנהג אף גובר על חקיקה רגילה ונאכף באמצעות סעד בטלות של החקיקה או הפעולה הסותרת.
זה לא מסתיים כאן. בהחלטה מאוחרת יותר, בית המשפט העליון אף ביטל תיקונים לחוקה על בסיס זה שהם חתרו תחת מנהג חוקתי (NJAC, [2015] S.C.C. OnLine S.C. 964). כדי להבין את פסק הדין, יש להבין את השתלשלות העניינים מאז פרשת ה- Second Judges. אותה פרשה קבעה שחייבת להיות הסכמה בין המינויים של הרשות המבצעת והרשות השופטת. הלכה למעשה זה גרם לכך שלשופטים הבכירים בבית המשפט העליון הייתה עליונות לגבי הליך המינוי. בשנים מאוחר יותר, ניסה הפרלמנט לשנות את שיטת שינויים השופטים וליצור ועדה לאומית למינוי שופטים – בדומה לוועדה לבחירת שופטים שלנו – המורכבת משר המשפטים ושני בכירים, בנוסף לשופטים. בשנת 2014, הפרלמנט ניסה לעשות כן באמצעות תיקון לחוקה והעברת חוק המסדיר את שיטת המינויים החדשה. חקיקה זו נתקפה בבית המשפט העליון בפרשת NJAC משנת 2015, בה קבע בית המשפט העליון ההודי כי התיקון אינו חוקתי שכן ההסדר שנקבע פוגע בעצמאות השיפוטית שהינה מאפיין בסיסי של החוקה ההודית (לדיון מקיף בפסיקה זו, ראו: Arghya Sengupta, Appointment of Judges to the Supreme Court of India: Transparency, Accountability, and Independence, Oxford University Press, 2017). כלומר, הניסיון של הפרלמנט להחליף את שיטת בחירת השופטים בטלה אם המנהג הנוגע לעצמאות שיפוטית הוא חלק ממבנה הבסיסי של החוקה שלא ניתן לפגוע בו אפילו באמצעות שינויים חוקתיים. בנימוקים הנפרדים של השופטים, המכסים כמעט 400 עמודים, דעת הרוב בפרשת NJAC פסקה כי החוק והתיקון החוקתי בטל שכן הם חותרים תחת המנהג הנוגע לעליונות השיפוטית במינויים.
אז, לשאלתה של השופטת דפנה ברק-ארז, "יש מקרה של דוגמא שבו בית משפט אכף מנהג חוקתי על פרלמנט?" – התשובה הקצרה היא: כן.