רשימה זו היא תמצית של מאמר העתיד להתפרסם בכתב העת משפט וממשל תחת הכותרת "משפט על-לאומי, גלובליזציה והסמכות המכוננת – ראשית עיון ומגמות השוואתיות".
היחס בין המשפט החוקתי הישראלי למשפט הבינלאומי ושאלת מגבלות אפשריות שהאחרון מטיל על הסמכות המכוננת של הכנסת, הפכו באחרונה לשאלות אקטואליות שחשיבותן רחוקה מלהיות אקדמית גרידא. כך, למשל, חלק מן העתירות נגד חוק-יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי מתמקדות בהיבטים של המשפט הבינלאומי אותם חוק היסוד סותר. העתירה של האגודה לזכויות האזרח נגד חוק היסוד, למשל, טוענת שהקביעה בסעיף 1(ג) לחוק היסוד לפיו "מימוש הזכות להגדרה עצמית לאומית במדינת ישראל ייחודי לעם היהודי" מנוגדת "לנורמות המשפט הבינלאומי המכירות בזכותם הבסיסית של מיעוטי מולדת להגדרה עצמית במסגרת מדינות רוב לאומי", ולעניין ההוראה בדבר העדפת יהודים בהתיישבות ובמגורים, מציינת העתירה כי "מדובר בתכלית שהיא כשלעצמה פסולה ובלתי חוקתית, העומדת בסתירה לזכות לשוויון, לעקרונות היסוד של כל משטר דמוקרטי ולנורמות המשפט הבינלאומי המחייבות גם את מדינת ישראל". באופן דומה, גם עתירה ועדת המעקב העליונה לענייני ערבים מתייחסת למשפט הבינלאומי. זו טוענת, למשל, כי חוק היסוד "בניגוד למשפט הבינלאומי... מתעלם כלילי מהזכויות הקיבוציות של הערבים בישראל כמיעוט-מולדת וגם מבטל את מעמדה של הערבית כשפה רשמית ובניגוד לחוק". העתירה מרחיבה על הגבלת הריבונות (כולל עשיית חוקה) למשפט הבינלאומי:
"על רקע הלקחים של מלחמת העולם השנייה התפתחה התפיסה הבינלאומי כי הריבונות של המדינה אינה בלתי-מוגבלת בענייני הפנים שלה במיוחד כאשר מדובר בשליטה בקבוצות לא-דומיננטיות. לכן הדיון בסוגיית הלגיטימיות של חוקה, שהליכי עשייתה נחשבים כמימוש ריבונותם של האזרחים ככח מכונן (constituent power), נבחן גם לפי מידת השתלבותה עם עקרונות המשפט הבינלאומי לזכויות אדם. מגמה זו התחזקה והשתרשה בגל הדמוקרטיזציה השלישי לעשיית חוקות שהחל בשנות התשעים של המאה הקודמת. משפט זה כולל את ההכרזה האוניברסאלית בדבר זכויות אדם וכן את כל האמנות הבינלאומיות בדבר זכויות האדם שמדינת ישראל צד להן. .... על רקע התפתחות משפט זכויות האדם, חזקה היא שכינון חוקה או תיקון לחוקה יתנו משקל רציני למשפט העמים ולמשפט זכויות האדם. התפתחות זו מחזקת את התיאוריה של הנס קלזן לפיה הנורמה הבסיסית של כל מדינה חייבת להיות לגיטימית מבחינת המשפט הבינלאומי ולא תעמוד בסתירה אליו, ועל כן האסיפה המכוננת חייבת לתת משקל למשפט הבינלאומי בבואה לכונן חוקה או לבצע תיקון חוקתי".
נדמה אפוא, כי השאלה אם סמכותה המכוננת של הכנסת מוגבלת מכח המשפט הבינלאומי רלוונטית מתמיד. האם המשפט הבינלאומי מגביל את הסמכות המכוננת של הכנסת? השאלה בדבר אופי והיקף הסמכות המכוננת של הכנסת היא סבוכה, ודיון נרחב באשר למגבלות אפשרויות על חקיקת ותיקון חוקי יסוד, בין מכח דוקטרינה של תיקון חוקתי לא-חוקתי, שימוש לרעה בחוקי יסוד או הכרזת העצמאות חורג מגדרי רשימה זו. אולם ברצוני להעיר מספר הערות בדבר היחס בין המשפט הבינלאומי והמשפט החוקתי ולהציע נתיב אחד בו המשפט הבינלאומי או העל-לאומי עשוי לחול כהגבלה אכיפה במשפט המדינתי הישראלי, אף על הסמכות המכוננת (הראשונית – לכונן סדר חוקתי חדש והמשנית – לתקן את הנורמות החוקתיות הקיימות) .
העליונות הלכאורית של המשפט העל-לאומי
ברי כי מנקודת מבט של המשפט הבינלאומי מדינת ישראל מחויבת לכללי המשפט הבינלאומי המנהגי וההסכמי (באמנות להן היא צד), ואין היא יכולה להשתמש בחוקי יסוד כסיבה לאי-עמידה במחויבות כאמור. תפיסת המשפט הבינלאומי היא שכל מדינה חייבת בראש ובראשונה לכבד את החובות שמוטלות עליה מכח הדין הבינלאומי, ולהתעלם מכל דין פנימי סותר או מנוגד – לרבות חקיקה ראשית, חקיקת משנה או אף נורמה חוקתית. לפי התיאוריה של הנס קלזן, אין ספק כי המשפט הבינלאומי מהווה נורמה בסיסית וממנו נובע המקור החוקי של המשפט הפנימי במדינה, שהריי המשפט הבינלאומי נחשב לבעל מעמד עליון ורם מהמשפט הפנימי. זוהי השקפה המבוססת על הגישה המוניסטית, כפי שהוסבר על-ידי ג'וסף קונץ, תלמידו של קלזן: "העליונות של משפט האומות משמעותה... שפירמידת הנורמות של מדינה אחת אינה מסתיימת בנורמה הבסיסית הכי עליונה באותה המדינה, אלא שבראש פירמידת הנורמות עומד הדין הבינלאומי". אכן, על-פי עקרון העליונות (supremacy), הדין הלאומי כפוף למשפט הבינלאומי, והאחרון הוא בעל קדימות ועדיפות על הראשון. לפיכך, אם המשפט הבינלאומי זוכה למעמד נורמטיבי גבוה משל המשפט המדינתי הפנימי, אזי שהוא גם עליון על חוקים פנימיים בעלי מעמד חוקתי על-חוקי.
תמיכה לתפיסה התיאורטית שהובעה לעיל ניתן למצוא במספר מקורות של המשפט הבינלאומי. בראש ובראשונה, לפי סעיף 27 לאמנת וינה בדבר דיני אמנות 1969 (VCLT), המסדירה אמנות בין מדינות, "צד אינו רשאי להשתמש בהוראות הדין הפנימי במדינתו כהצדקה להפרה של אמנה מצדו". אם נקבל את עקרון ה-pacta sunt servanda, הפרשנות הנכונה של הגדרת המונח "הדין הפנימי" חייבת לכלול גם דינים בעלי מעמד חוקתי. פרשנות זו מוצאת תימוכין במסמכי ההכנה (ה-travaux préparatoires) של ה-VCLT.
יתרה מכך, הפרקטיקה המשפטית הבינלאומית תומכת בטענה זו. בשנת 1875, בפרשת Montijo, בוררות בינלאומית קבעה כי "אמנה היא עליונה על החוקה, כך שהחוקה נסוגה מלפניה". בשנת 1932 בחוות הדעת המייעצת בדבר Treatment of Polish Nationals in the Danzig Territory, בית הדין הקבוע לצדק בינלאומי קבע כי על פי העקרונות המקובלים "מדינה אחת אינה יכולה להציג את החוקה שלה בפני מדינה אחרת, במטרה לנסות להתחמק מהחובות המוטלות עליה מכוח המשפט הבינלאומי או אמנות בעלות תוקף".
עקרון עליונות המשפט העל-לאומי חולש לא רק על המשפט הבינלאומי, אלא גם על הדין האזורי על-מדינתי, ובא לידי ביטוי באופן המובהק ביותר ביחס למשפט האירופי. כפי שנקבע בבית הדין האירופי לצדק, דיני האיחוד האירופי הם בעלי עדיפות על פני הדין הפנימי במדינות החברות, ובמקרה של סתירה בין השניים, דיני האיחוד האירופי יגברו. כך, למשל, באחד המקרים שעסק בסתירה בין חוק היסוד הגרמני לבין דיני האיחוד האירופי, נקבע בבית המשפט האירופי לצדק שדיני האיחוד האירופי עדיפים על פני כל סוג של דין פנימי, לרבות חוקת המדינה, וללא תלול במעמדו הנורמטיבי של אותו דין פנימי. כך באופן דומה ביחס למועצת אירופה, בית המשפט האירופי לזכויות האדם במספר מקרים עשה שימוש בסמכותו ובחן לא רק חקיקה רגילה, אלא גם הוראות חוקתיות, כדי להעריך את התאמתם לאמנה האירופית לזכויות אדם. כך, למשל ביקר בית המשפט האירופי לזכויות אדם את סעיף 70(5) של החוקה ההונגרית, השולל את זכות ההצבעה מאנשים שמונה להם אפוטרופוס באופן מלא או חלקי. בפרשת Sejdie and Finci v. Bosnia and Herzegovina, קבע בית המשפט האירופי לזכויות אדם כי ההוראה החוקתית המגבילה את הזכות להיבחר בבחירות לפרלמנט ולנשיאות אך ורק לבוסנים, לקרואטים ולסרבים היא מפלה, ופסילת המועמדים ממוצא יהודי או רומני מהווה הפרה של האמנה האירופית לזכויות אדם. ובפרשת Anchugov and Gladkov, שני אזרחי רוסיה שהורשעו ברצח, ביקשו להשיג על איסור ההצבעה בבחירות החל עליהם מכוח סעיף 23(3) לחוקת רוסיה. הממשלה טענה כי לבית המשפט אין סמכות לשפוט בנושא לאור אופייה החוקתי של הוראת החוק. עם זאת, בית המשפט האירופי לזכויות אדם דחה את טענתם בקבעו שהאמנה האירופית לזכויות אדם אינה מסייגת מסמכותו של בית המשפט האירופי לזכויות אדם אף חלק מתוך הדין הפנימי של המדינות החברות. סעיף 46 לאמנה האירופית לזכויות אדם קובע בבירור כי החלטות בית המשפט האירופי לזכויות אדם הן מחייבות וכן כי המדינות החברות "מקבלות על עצמן את ההתחייבות לפעול לפי פסק דינו הסופי של בית המשפט בכל מקרה שהן צד לו". לפיכך, בית משפט על-לאומי, כבית המשפט האירופי לזכויות אדם, יכול לקבוע ששינוי חוקתי מפר את האמנה האירופית לזכויות אדם, והחלטה כזו תחייב את המדינה על פי הדין העל-לאומי. במילים אחרות, האמנה האירופית לזכויות אדם משמשת כמכשיר המקנה "ערבון חוקתי מינימלי".
עליונות זו של המשפט האזורי אינה מוגבלת לאירופה. באמריקה, בחוות דעת מייעץ מס' 4, קבע בית המשפט הבין-אמריקאי לזכויות אדם כי סמכותו לבחון את הלימת הדין המקומי עם האמנה הבין-אמריקאית לזכויות אדם כוללת את "כל החקיקה הלאומית וכל נורמות משפטיות מכל סוג, לרבות הוראות חוקתיות". במהלך 15 שנה, קביעה זו לא יושמה עד פסק הדין בעניין Castillo Petruzzi and Others v. Peru, שהיה ההחלטה הראשונה בה הורה בית המשפט הבין-אמריקאי לשנות הוראה חוקתית. בפרשה זו דובר על הוראה חוקתית שהגבילה את זכות הגישה לערכאות באופן שבית המשפט הבין-אמריקאי קבע שאינה עומדת בקנה אחד עם האמנה הבין-אמריקאית לזכויות אדם ולכן יש לשנותה. אחרי פסק הדין בעניין פרו, פסק בית המשפט הבין-אמריקאי את פסיקתו המפורסמת ביותר הנוגעת להוראות חוקה בעניין "הפיתוי האחרון של ישו" בפרשת Olmedo-Bustos et al v. Chile. בית המשפט הבין-אמריקאי לזכויות אדם קבע כי הוראת החוקה הצי'ליאנית הנוגעת לצנזורה של סרטים אינה עולה בקנה אחד עם הוראות האמנה הבין-אמריקאית לזכויות אדם, החלטה שבעקבותיה תיקנה צ'ילה את החוקה בהתאם לפסיקה.
באפריקה, בית הדין האפריקאי לזכויות האדם והעמים קבע את סמכותו לבחון הלימתן של נורמות חוקתיות עם האמנה האפריקאית בדבר זכויות האדם והעמים. עד כה הוא עשה כן פעם אחת, כבר במקרה הראשון בו נקבעה הפרה של חקיקה עם האמנה האפריקאית, בשנת 2013, בפסק-דין Mtikila and Others v. Republic of Tanzania שעסק בהוראות של חוקת טנזניה האוסרות התמודדות מועמדים עצמאיים לבחירות נשיאותיות, לגוף המחוקק או לרשויות מקומיות. בית הדין האפריקאי קבע כי איסור כאמור מפר את זכות הפרט לשוויון בפני החוק והאיסור על הפליה, הזכות להתאגדות הכוללת גם את הזכות שלא להתאגד, והזכות להשתתפות פוליטית, המוגנות באמנה האפריקאית. בית הדין הוסיף כי טנזניה לא הוכיחה כי האיסור משרת תכלית ראויה, וכי מכל מקום, גם אם האיסור נועד לשרת תכלית של סולידריות ואחדות, איסור מוחלט כאמור אינו מידתי ביחס לתכלית. בית הדין הורה לטנזניה לבחון מחדש את ההוראות החוקתיות הרלוונטיות.
הספרה המשפטית החיצונית מול הספרה המשפטית הפנימית
הניתוח דלעיל מראה כי, לכאורה, כיום המשפט הבינלאומי והאזורי מטילים הגבלות משפטיות "על-חוקתיות" על הסמכות המכוננת, הגבלות שיתכן וייאכפו על-ידי גופים בינלאומיים או אזוריים. עם זאת, לעליונות זו נפקות בעיקר בספרה המשפטית החיצונית וככלל אינה משפיעה על תקפותה של החקיקה הסותרת בדין הפנימי. עליונותו של המשפט הבינלאומי מוגבלת לספרה הבינלאומית בלבד. בספרה זו, מדינות לא יכולות לעשות שימוש בדין הפנימי כדי להצדיק את הפרת המחויבות הבינלאומית שלהן. כמו כן, בספרה זו, על בתי המשפט הבינלאומיים לתת עדיפות למשפט הבינלאומי על פני המשפט הפנימי של המדינות. אין לכך בהכרח השלכות משפטיות פנימיות.
מעשה אסור בעיניי המשפט הבינלאומי עשוי להיות מקובל בספרה הפנים-מדינית וההיפך. טלו, כדוגמה, את החלטת מועצת הביטחון מספר 544 משנת 1984, בדבר החוקה החדשה של דרום אפריקה משנת 1983 שעיגנה את מדיניות האפרטהייד בתוכה. בהחלטה זו, הכריזה מועצת הביטחון כי היא "דוחה בתוקף את המסמך שנקרא 'החוקה החדשה'" וקבעה כי הוא בטל, מבוטל וחסר כל תוקף, לאור הסתירה בינה לבין אמנת האו"ם ובעיקר לאור הפן הגזעני שבה. למרות שדרום אפריקה הייתה צריכה לאמץ וליישם החלטה זו של מועצת הביטחון בהתאם לסעיף 25 של אמנת האו"ם היא גינתה את ההחלטה וכינתה אותה "התערבות בוטה בעניינים הפנימיים במדינה". ולמרות שהחוקה הוכרזה על-ידי מועצת הבטחון כ"בטלה ומבוטלת", זו נשארה בתוקף למשך עשר שנים, עד שהוחלפה בחוקה זמנית בשנת 1994. כלומר, במרחב המשפטי הפנימי לא היה להחלטה זו תוקף.
ראו גם את הפרשות שהזכרתי לעיל בעניין Sejdie and Finci v. Bosnia and Herzegovina; Mtikila and Others v. Republic of Tanzania; ו-Anchugov and Gladkov. בפרשה הראשונה, קבע בית המשפט האירופי לזכויות אדם כי הוראה חוקתית המפלה קבוצות מיעוט בבחירות, מפרה את הוראות האמנה האירופית לזכויות אדם. בעקבות פסיקה זו, הרשויות בבוסניה פתחו בהליכים כדי ליישם את ההחלטה ולפעול למען התיקון הנדרש. עם זאת, יישומה הוא תפקידן הרשמי של המוסדות המקומיים, ועד כה לא חוקקו כל תיקונים חוקתיים הנוגעים לאפליה נגד קבוצות המיעוט בבחירות. בפרשה השניה קבע בית הדין האפריקאי לזכויות האדם והעמים כי על טנזניה לבחון מחדש את הוראות החוקה שהגבילו את הזכות להיבחר של מועמדים עצמאיים. החלטה זו טרם יושמה, למרות שנוסחו כבר הצעות לתיקון החוקה כחלק מהליך שינוי חוקתי שיאפשר התמודדותם של מועמדים עצמאיים בבחירות. בפרשה האחרונה, בית המשפט האירופי לזכויות אדם פסק כי האיסור הגורף על זכות אסירים שהורשעו להצביע בבחירות, בחוקתה של רוסיה, אינו עולה בקנה אחד עם הוראות האמנה האירופית לזכויות אדם. עם זאת, בתגובה לכך, רוסיה תיקנה את חוקתה והוסיפה הוראה המעניקה לבית המשפט החוקתי את הסמכות להחליט כי "אין אפשרות ליישם" פסיקה של בית דין בינלאומי לזכויות אדם, בהתבסס על הקביעה שהוראות באמנה בינלאומית אינן תואמות את החוקה הרוסית. באפריל 2016, בית המשפט החוקתי של רוסיה פסק כי "אין אפשרות ליישם" את פסיקת בית המשפט האירופי לזכויות אדם בעניין Anchugov and Gladkov. בית המשפט החוקתי קבע כי זכות ההצבעה לא יכולה לקבל פרשנות כה רחבה כך שתכלול בחובה את זכותם של אסירים שהורשעו וכי פרשנות כזו מנוגדת לחוקת רוסיה. מכאן, שבית המשפט החוקתי אישר כי החוקה הרוסית זוכה למעמד נורמטיבי עליון על-פני פסיקות בית המשפט האירופי לזכויות אדם.
על תפקיד המשפט הלאומי ובתי משפט לאומיים
הפתרון להיעדר האפקטיביות של המשפט הבינלאומי נעוץ בבתי המשפט הלאומיים. העניין דומה לדוקטרינת כפילות התפקידים 'dédoublement fonctionnel' שהגה ג'ורג' סל. לפי דוקטרינה זו, בכל פעם שמובאת לפתחו של בית המשפט הלאומי מחלוקת בנושא סתירה בין הדין הפנימי לדין הבינלאומי, בית המשפט הלאומי משמש כערכאה בינלאומית, ומעין נציג של הדין הבינלאומי לצד תפקידו הפנימי במדינה. אולם, כאשר בתי המשפט הלאומיים מתבקשים לאכוף את הדין הבינלאומי אל מול נורמה חוקתית פנימית סותרת, אלו ניצבים בפני מצב של נאמנות מעורבת או כפל נאמנויות. מחד גיסא, כסמכות ממוסדת, הרשות השופטת מחויבת לפעול בהתאם להוראות חוקתה הלאומית של המדינה - החוק העליון במדינה. מאידך גיסא, מאחר שאין גוף שיפוטי אחר במדינה היכול להתייחס להפרה של מחויבות בינלאומית המוטלת על המדינה, בתי המשפט הלאומיים הם אלו המחויבים ליצוק תוכן ולתת משמעות לאותן מחויבויות בינלאומיות. דבר זה מציב את השופטת בבית המשפט המקומי בעמדה לא נוחה - או שתבחר לפעול בניגוד להוראות הדין הבינלאומי או שתבחר לפעול בניגוד להוראות החוקה.
בחינה של עמדות בתי משפט עליונים בעולם מלמדת שכאשר בתי המשפט המקומיים מיישמים את הדין הבינלאומי, הם עושים שימוש בסמכותם הנובעת מהוראות החוקה במדינתם, המגדירה את מידת התחולה של הדין הבינלאומי והעל-לאומי. אף בנוגע לדיני האיחוד האירופי, בתי המשפט החוקתיים הלאומיים, בניגוד לבית המשפט האירופי לצדק, סוברים כי עקרון העליונות אינו נובע מהאוטונומיה של הסדר המשפטי הקהילתי האירופי אלא מתוך החוקה הלאומית. לכן, יש חשיבות יתרה למעמדו של המשפט הבינלאומי בדין הפנימי שכן ממנו ניתן ללמוד באיזה אופן ומידה יחול המשפט הבינלאומי במדינה וייאכף על-ידי בתי המשפט המדינתיים. השאלה הרלוונטית לענייננו אינה אך אכיפתו של המשפט הבינלאומי בבתי המשפט הפנימיים אלא גם - בהנחה שהמשפט הבינלאומי מעוגן במשפט הפנימי - מהו המעמד הנורמטיבי שניתן לו.
החוקות המודרניות, במיוחד אלה שכוננו לאחר מלחמת העולם השנייה, כוללות התייחסות רבה יותר למשפט הבינלאומי. חלקן אף מעניקות למשפט הבינלאומי מעמד מחייב במערכת המשפט המקומית ומכירות בעליונות ההיררכית-נורמטיבית של המשפט הבינלאומי, בעיקר של אמנות בדבר זכויות אדם, על פני המשפט המקומי. עם זאת, עליונות זו של המשפט הבינלאומי על פני המשפט המקומי מוגבלת לרוב לחקיקה רגילה ולא לחקיקה ברמה החוקתית. יש כמה דוגמאות חריגות למדינות המאמצות את העיקרון לפיו המשפט הבינלאומי או העל-לאומי זוכה לעליונות על פני המשפט החוקתי המקומי. כך, חוקת בוסניה והרצגובינה משנת 1995 קובעת במפורש בסעיף 2(2) כי אותם סטנדרטים שנקבעו באמנה האירופית לזכויות האדם יהיו בעלי עדיפות על פני כל דין אחר, לרבות שינויים חוקתיים. סעיף 91(3) לחוקת הולנד משנת 1983, מעניק עדיפות לאמנות בינלאומיות על פני חוקים מקומיים, כאשר מרבית המלומדים בתחום רואים את החוקה ככלולה בכך. בבלגיה, בית המשפט החוקתי ציין כי לאמנה האירופית לזכויות אדם עדיפות על פני החוקה הבלגית.
ומה לגבי ישראל?
כללי התחולה של המשפט הבינלאומי בישראל מבחינים בין משפט מנהגי להסכמי. נקודת המוצא לדיון היא כי המשפט הבינלאומי המנהגי הוא חלק מהדין הפנימי באופן אוטומטי, כלומר גם אם לא אומץ בחקיקה. עם זאת, במקרה של סתירה בין חוק פנימי והמשפט המנהגי, החוק הפנימי גובר. כך, למשל בפרשת אייכמן ציין בית המשפט כי מקום בו קיים ניגוד בין החוק החרות המקומי לבין הלכת המשפט הבינלאומי, "מחובת בית המשפט להעדיף את הוראת המחוקק המקומי ולתת לה תוקף...", ובעניין המועצה האזורית חוף עזה: "כאשר הפגיעה בזכות שמקורה במשפט... הבינלאומי הפומבי מתנגשת עם הוראה מפורשת בחוק של הכנסת - יד חוק הכנסת על העליונה, ובעיה חוקתית אינה מתעוררת".
אם במקרה של סתירה בין המשפט הבינלאומי המנהלי וחקיקה ראשית מפורשת ידה של האחרונה על העליונה, אזי קל וחומר שבמקרה של התנגשות בין המשפט הבינלאומי המנהגי וחוק יסוד סותר, יש להעדיף את הוראות חוק היסוד. כמובן שאימוץ כלל זה אין משום הערכה נורמטיבית לגבי אילו כללים ראויים יותר אלא פשיטא כי בתי המשפט "שואבים את כח שיפוטם מחוקי המדינה ולא ממערכת המשפט הבין-לאומי", ולכן יכבדו ככלל את הוראות החוקה על-פני הוראות סותרות של המשפט הבינלאומי.
לגבי אמנות, אלו אינן חלק מהדין הפנימי באופן אוטומטי ועליהן להיקלט על-ידי חקיקה של הכנסת. ואולם, חלה חזקת התאמה פרשנית לפיה יש לפרש את הדין הישראלי, ככל הניתן, באופן העולה בקנה אחד עם אמנות בינלאומיות שישראל צד להן. שאלה אחת שהתעוררה במשפט הישראל וטרם ניתן לה מענה, היא האם חזקת ההתאמה הפרשנית חלה על חוקי היסוד? סוגיה זו התעוררה בפרשות אדם נ' הכנסת ואיתן נ' ממשלת ישראל, אך לא הוכרעה. לדעת שלי אביב ייני ואריאל בנדור, על החזקה הפרשנית לחול לגבי חוקי יסוד כאשר מדובר במשפט הבינלאומי המינהגי אך לא לגבי אמנות בינלאומיות, מן הטעם שפירוש החוקה לאור המשפט הבינלאומי יאפשר לרשויות המדינה המוסמכות להתקשר בשמה באמנות בינלאומיות כדי לשנות בפועל את החוקה. בהתאם לגישה זו, הם מציעים פירוש של חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי התואם נורמות זכויות אדם המשקפות משפט בינלאומי מינהגי, שמהווה לדידם מקור לגיטימי וראוי לפירושם של חוקה וחוקי-יסוד. במאמר מקיף בו מנתחת תמר הוסטובסקי-ברנדס את המודלים האפשריים השונים להחלת חזקת הפרשנות על חוקי היסוד, היא טוענת שמכח מחויבותה העקרונית של המדינה למשפט הבינלאומי, יש להחיל על חוקי היסוד העוסקים בזכויות אדם את חזקת ההתאמה הפרשנית. על-פניו, עמדתה של הוסטובסקי-ברנדס נראית לי יותר. היות שלכנסת שני כובעים והיא גם האורגן שמחוקק חקיקה רגילה וגם האורגן שמכונן ומתקן חוקי יסוד, ובאותו הליך חקיקה, איני רואה טעם רב בהחלת חזקה על הליך חקיקה רגיל ולא על הליך חקיקה חוקתי הקובע לעתים נורמות מפורטות הדומות לחקיקה ראשית. מדוע כאשר הכנסת מחוקקת חוק רגיל, החזקה היא כי היא מבקשת לפעול באופן העולה בקנה אחד עם מחויבותיה של ישראל במישור הבינלאומי ואילו בכוננה חוק-יסוד חזקה זו נעלמת? זאת במיוחד, לאור העובדה כי הרשות המבצעת, האחראית על הצטרפות לאמנות, דומיננטיות יתר בהליך החקיקה בכנסת. מכל מקום, לצורך הדיון איני רואה צורך להכריע בין גישות אלו, שכן הן עוסקות בשאלה האם יש לפרש את חוקי היסוד באופן שעולה בקנה אחד עם מחויבויות בינלאומיות מקום שיש להוראה חוקתית כמה פרשנויות אפשרויות. אך, כפי שהוסטובסקי-ברנדס מעירה, "גם אם יחולו כללי הקליטה על חוקי היסוד תיוותר בידי הכנסת, כרשות מכוננת, הסמכות לכונן חוקי יסוד הסותרים את המשפט הבין-לאומי, והגוברים עליו".
וזו הנקודה המרכזית; האם הכנסת מוגבלת ביכולת לכונן נורמות חוקתיות הסותרות את המשפט הבינלאומי? לכאורה התשובה לשאלה זו היא בשלילה. אם בסתירה בין חקיקה ראשית למשפט הבינלאומי, ידה של חקיקת הכנסת על העליונה, קל וחומר שחקיקה חוקתית גוברת על משפט בינלאומי מנהגי סותר. והיות שאמנות דורשות חקיקה כדי להיקלט, הרי שחוק יסוד גובר על חקיקה ראשית, אפילו כזו שקלטה כללים של המשפט הבינלאומי. לכן, על-פניו, המשפט הבינלאומי אינו מגביל את פעולה של הכנסת כרשות מכוננת. כדברי הוסטובסקי-ברנדס:
"לכנסת, כרשות מכוננת, נתונה הסמכות לעדכן בחוק היסוד סתירה למשפט זכויות האדם הבין-לאומי הן בהתייחס לפרקטיקה מסוימת והן באופן כללי. על פי התפיסה המשולבת של הריבונות... סתירה המתמקדת בפרקטיקה מסוימת עשויה להיות מוצדקת במקרים שבהם, לתפיסתה של הכנסת, משפט זכויות האדם הבין-לאומי נוגד את תקנת הציבור בישראל. משפט זכויות האדם הבין-לאומי נועד, בראש ובראשונה, להגביל את כוחה של המדינה לפגוע באזרחיה ובבני אדם אחרים הנתונים לסמכות המדינה. אם המדינה מבקשת לסטות ממשפט זה בשל אי-קבלה של תוכנו, בשל תפיסת עולם ישראלית ייחודית באשר להיקף זכות מסוימת או היכולת להגבילה או בשל נסיבות מקומיות ייחודיות, ראוי שהסטייה תיעשה ברמה החוקתית".
אך זהו אינו סופו של דבר. אבקש להציע חריג אפשרי אחד לעליונות זו של חוקי היסוד על המשפט הבינלאומי, הנובע לא מהמשפט הבינלאומי אלא מהמשפט המדינתי הפנימי עצמו ומעקרונות היסוד של שיטת המשפט. טלו למשל את הדוגמה של שוויץ. בשוויץ, 100,000 אזרחים בעלי זכות ההצבעה, הם גם בעלי זכות להציע תיקונים לחוקה באמצעות יוזמה ציבורית. אז המועצה הפדרלית תחווה דעתה על היוזמה, חוות דעת עליה תתבסס האספה הפדרלית בבואה לבחון את היוזמה, והאם זו עומדת בתנאים הנקבעו בחוקה. רוב כפול של בוחרים ושל הקנטונים (המדינות המרכיבות את הקונפדרציה של שוויץ) חייבים לאשר את היוזמה הציבורית. בשנת 1996, שני הבתים באספה הפדרלית הכריזו על כך שיוזמה ציבורית שביקשה לתקן את החוקה היא פסולה ובטלה, בשל הפרת האיסור להחזרה (non-refoulement), המוכר כעקרון מוחלט בקרב הקהילה הבינלאומית. לפי איסור זה, על המדינות להימנע מגירוש או הסגרה של אנשים למדינה שבה הם עומדים לחוות עינויים או יחס בלתי-אנושי או השפלה. איסור זה מטיל על המדינות את החובה האקטיבית לבחון האם גירוש או הסגרה של אדם יהיו בעלי השלכות כאמור. על פי אותה יוזמה ציבורית, מבקשי מקלט שנכנסו למדינה שלא כדין, יגורשו מיד ולא תינתן להם אפשרות ערעור. בחוות-דעתה של המועצה הפדרלית בעניין היוזמה הציבורית, התייחסה המועצה לאופיו הקוגנטי או המחייב של עקרון אי-ההחזרה. עוד ציינה המועצה כי גירוש מידי של מהגרים בלתי חוקיים, כפי שהוצע ביוזמה, לא יאפשר לבחון האם המגורשים עומדים לחוות עינויים או יחס בלתי-אנושי או השפלה במדינתם. לכן, מהגרים בלתי חוקיים שברחו מארצותיהם עקב רדיפה עלולים לעמוד בפני יחס דומה אם יוחזרו. התיקון החוקתי המוצע מפר את העיקרון המחייב של אי-ההחזרה. מעניין לציין כי המועצה הפדרלית קבעה כי כיבוד הנורמות הבסיסיות של המשפט הבינלאומי טבוע בעיקרון Rechtstaat, קרי עקרון שלטון החוק, והפרה של הנורמות האמורות תחתור תחת עקרון זה, ותגרום למדינה ולאנשים שיושפעו מכך נזק בלתי הפיך. לכן, הציעה האספה הפדרלית כי היוזמה הציבורית תבוטל; כתוצאה מכך, היוזמה הציבורית לא עלתה לדיון במשאל עם. בשנת 1999 העניקה שוויץ הכרה חוקתית מפורשת לעמדה לפיה נורמות קוגנטיות של המשפט הבינלאומי מהוות מגבלות אף על שינויים חוקתיים, בקבעה כי בכל מקרה של תיקון כולל (סעיף 193(4)) או תיקון חלקי (סעיף 194(2)) של החוקה, אין להפר הוראות מנדטוריות של המשפט הבינלאומי.
הלקח המעניין משוויץ הוא שכאשר המועצה הפדרלית הכירה בנורמות הקוגנטיות הבינלאומיות כהגבלות משתמעות על תיקונים לחוקה – עובר לחוקה החדשה משנת 1999 – זו ביססה את החלטתה על הסדר החוקתי הלאומי. הנימוק של המועצה הפדרלית נגזר מתוך עקרון שלטון החוק "Rechtstaat", המהווה עקרון יסוד במערכת המשפטית המדינתית ולא מתוך הוראה עצמאית וחיצונית. לכן, באופן דומה, ניתן לטעון שכאשר הכנסת מכוננת או מתקנת חוק יסוד באופן שפוגע בדינים קוגנטים של המשפט הבינלאומי - אותה מערכת דינים מצומצמת ביותר ממנה אין לסטות - בית המשפט יוכל לבטל אף הוראה כזו, אך לא מן הטעם שההוראה החוקתית סותרת את המשפט הבינלאומי כמערכת דינים עצמאית, אלא כי סתירה אסורה כאמור סותרת את עקרון שלטון החוק המהווה עקרון יסוד במערכת המשפט הישראלית. פגיעה מהותית וקשה בעקרונות היסוד של השיטה עשויה להצדיק הכרזה אף על נורמה חוקתית כלא-חוקתית. במלים אחרות, עקרונות היסוד החוקתיים הפנימיים עשויים לשמר מקור נורמטיבי בעל לגיטימיות משפטית לפסילת נורמות חוקתיות כאשר אלו מתנגשות עם דינים קוגנטיים של המשפט הבינלאומי מהם אין לסטות.