קיץ 2011 נחזה כנקודת מפנה פוטנציאלית ברגולציה כלכלה-חברתית בישראל. מחאה חברתית חסרת תקדים הובילה למינוי "הוועדה לשינוי חברתי כלכלי" (ועדת טרכטנברג), עם מנדט רחב לזהות את בעיות השורש בכלכלה הישראלית ולסמן כיוונים לפתרון. הוועדה הציבורית הצביעה על "שבי רגולטורי" כגורם מרכזי בתחלואי המשק: רגולטורים נוטים להעדיף יתר על המידה את האינטרסים של מספר קבוצות עסקיות חזקות עליהם הם אמורים לפקח, על חשבון האינטרס הציבורי. הפתרון, הסבירה הוועדה, צריך לעבור דרך שינוי פונקציית המטרה עבור הרגולטורים, וצמצום הריכוזיות המשקית כך שיקשה על מספר קבוצות עסקיות קטן לשבות את הרגולציה. גלי ההדף של דוח טרכטנברג כללו הקמת ועדות במקטעים שונים של המשק לקידום הסרת חסמים רגולטוריים. באותו חודש (ספטמבר 2011) הגישה גם "ועדת הריכוזיות" דוח ביניים ובו תיאור חריף דומה של הכשלים האמורים, ומתווה לקידום התחרותיות. מוקדם יותר ב-2011 התרחשה דרמה רגולטורית אחרת: בעקבות גילוי מאגרי גז משמעותיים מול חופי ישראל הוקמה ועדה ציבורית (ועדת ששינסקי) לבחינה מחדש של חלוקת הרווחים בין הגופים העסקיים שקיבלו רישיון מהמדינה לכרות את הגז הטבעי, לבין המדינה אשר הגז בבעלותה. על אף קמפיין ממוקד מצד חברות הגז אשר גלש להתקפות אישיות על חברי הוועדה, הדוח הסופי המליץ על העלאה משמעותית בתמלוגים המגיעים למדינה, בשם הצדק החלוקתי.
בחלוף עשור, האופטימיות של קיץ 2011 התחלפה בפסימיות. "קרן העושר" אליה היו אמורים לזרום מאות מיליארדים מתגליות הגז לרווחת כלל האזרחים עדיין ריקה. סיכוייו של זוג צעיר לרכוש דירה בכוחות עצמו קטנו משמעותית. וחלק גדול מהמלצות וועדת טרכטנברג לא יושם בפועל. התרחשויות אלה ממחישות דינמיקה מוכרת בספרות מתחום מדעי המדינה והחברה העוסקת ב"כשלים רגולטוריים": קל יותר להכריז במסיבת עיתונאים ברוב רושם על רפורמה לטובת האזרח הקטן, וקשה יותר ליישם את הרפורמה בפועל, תוך מאבק יומיומי מול קבוצות הלחץ המאורגנות הנהנות מהסטטוס קוו. רגולציה כלכלית נוטה לאורך זמן לסטות מהאינטרס הציבורי המיועד, ולקדם אינטרסים צרים, פעמים רבות אלו של הגופים המפוקחים עצמם.
על הנייר, ביקורת שיפוטית אמורה להיות גורם המאזן הטיות שכאלה בהליך הרגולטורי: בית המשפט יוכל להתערב במצבים בהם הרגולציה מושפעת יתר על המידה משיקולי טובת קבוצות הלחץ המאורגנות, ועצם האיום בהתערבות שיפוטית בדיעבד ימשטר את התנהלות הרגולטורים מלכתחילה. בפועל, ביקורת שיפוטית אינה מממשת את הפוטנציאל האמור, מסיבות שונות.
במאמר חדש שכותרתו "הקניין החדש וסדרי הכוחות הישנים" (עתיד להתפרסם ב-משפט, חברה ותרבות), אני מתמקד במוסד משפטי בשם "הקניין החדש", אשר עלול להחריף את ההטיה הרגולטורית לכיוון הסטטוס קוו, ולשמש כלי נוסף לשימור כוח ההשפעה הלא פרופורציונלי של קבוצות הלחץ המאורגנות. המאמר מנתח את התפתחותו ורציותו של מוסד "הקניין החדש" בישראל, ומציע דרכים לכייל מחדש את הדוקטרינה כך שתמלא את מטרותיה המקוריות ותפסיק לשמש חסם לרפורמות רגולטוריות אשר נועדו לקדם את האינטרס הציבורי.
המושג "קניין חדש" מתאר בו זמנית הן תופעה קיימת והן טכניקה משפטית להתמודד עם התופעה. התופעה היא התפקיד החשוב שאותו ממלאת המדינה הרגולטורית בחייו של הפרט. בימינו, רווחתו ועצמאותו של הפרט אינן רק פונקציה של זכויותיו החפציות (כגון הדירה שבבעלותו – קניין "ישן", מסורתי), אלא גם, ביתר שאת, פונקציה של זכאותו לטובות הנאה שונות שמקורן ברשויות השלטון, כגון רישיונות, זיכיונות, וקצבאות (קניין "חדש"). הטכניקה המשפטית היא הכרה באותן הענקות מדינתיות כזכות קניין חוקתית של המוענק, כך שרשויות השלטון לא יוכלו לשנות ולשלול את ההענקות כרצונן, אלא יהיו מחויבות לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה: בחוק, לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. במקור, הקניין החדש נהגה כמוסד המיועד להגן על הפרט מפני שרירותיות שלטונית. בפועל, הדוקטרינה המתפתחת בישראל הפכה אותו למוסד המגן על קבוצות לחץ מאורגנות ומרתיע רגולטורים מפני פגיעה בפריווילגיות שלהן.
המאמר מתחיל מתיאור לידתו של מוסד הקניין החדש בארצות-הברית, משם יובא לישראל על-ידי בית המשפט העליון. ניתן לראות כי הניואנסים שעמדו בבסיס פיתוח המוסד במקור, הלכו לאיבוד במהלך קליטתו בארץ. משם המאמר עובר להציע מהלך רעיוני שיסייע בתחימת היקף הזכות החוקתית לקניין חדש ויאפשר אימוץ גישה הקשרית יותר. הדוקטרינה הישראלית בתצורתה הנוכחית מתעלמת ממערך התמריצים הפועל על הרגולטורית המעניקה את טובות ההנאה המדינתיות, והדרך שבה התייחסות לטובות ההנאה כזכות קניין חוקתית משפיעה על תמריצי הרגולטורית. המאמר שואב תובנות מספרות בינתחומית המזהה נסיבות שבהן ההסתברות לכשלים רגולטוריים גבוהה יותר. בנסיבות אלה, ההסתברות לכך שהענקות רגולטוריות תקדמנה את הרווחה המצרפית או צדק חלוקתי נמוכה יותר, ויש פחות מקום להגן עליהן מפני שינויים.
על בסיס הניתוח האמור של סוגי ההענקות הרגולטוריות וההקשרים השונים, המאמר מסיים עם המלצות אופרטיביות לכיול מחדש של דוקטרינת הקניין החדש. אני מציע מבחני משנה שונים, המיועדים לתקן את האסימטריה שבמצב הנוכחי: הדוקטרינה כיום מגבילה ומתמרצת את הרגולטור שלא לקחת החלטות המטילות עלויות ממוקדות על קבוצת אינטרס, אך אינה מפקחת על החלטות ומחדלים רגולטוריים המטילים עלויות המפוזרות על הציבור הרחב.
המאמר המלא ניתן להורדה כאן.