ביום שלישי, 27 באוקטובר 2020 התקיים דיון בבג"ץ 2905/20 ואח' בעניין חוק יסוד: הממשלה, תיקון מס' 8 והוראת השעה (ממשלת החילופים), דיון שאף שודר בשידור ישיר.
טיעון אחד שעלה בקצרה בדיונים הוא הנושא של "דוקטרינת האפקט המצטבר". טיעון זה מופיע בהרחבה בעתירה של התנועה למען איכות השלטון. הם טוענים בה, כי "דוקטרינת האפקט המצטבר באה לבחון את הנפקות המשפטית של מכלול הסדרים חקיקתיים ואת משמעותן האגרגטיבית על המשטר החוקתי. יתכן שכל הסדר חקיקתי יכול לעמוד בפני עצמו, משעה שפגיעתו היא בבחינת De Minimis, או שעוצמתו אינה עולה על הנדרש, ואולם, צבר ההסדרים החקיקתיים יוצר אפקט מצטבר בלתי חוקתי. במלים אחרות, התייחסות נפרדת לכל הסדר, מחמיצה את העיקר; רואים את העצים – מחמיצים את היער." [להרחבה על דוקטרינה זו בביקורת חוקתית של חקיקה ראשית ראו את מאמרם של זמר בלונהדיים ונדיב מרדכי "לקראת דוקטרינת אפקט מצטבר: אגרגציה בביקורת שיפוטית חוקתית" משפטים מד 569, 2014].
ברשימה קצרה זו אני מבקש להתמקד אך בטיעון זה ולנסות לבסס ראשית בסיס תיאורטי לרעיון "הכמות עושה איכות" בהקשר של שינויים חוקתיים שאינם חוקתיים.
לאורך ההיסטוריה, פילוסופים ומדענים הציעו את התזה ששינויים קטנים בודדים, שאין בכוחם לחולל שינוי איכותי, בשלב מסוים עושים בדיוק את זה: הכמות משתנה לאיכות. הרעיון שבתנאים מסוימים אפילו דברים קטנים יכולים לגרום לשינויים גדולים מוצא את ביטויו בכל מיני אמירות ופתגמים מודרניים: "הקש ששבר את גב הגמל", "טפטוף מתמיד שוחק בסופו של דבר את האבן", "מוות באלף חתכים", וכן הלאה.
תפיסה זו הובאה לראשונה על ידי פילוסופים יוונים במאה הרביעית לפני הספירה. הפילוסוף יובולידס, שאל את הפרדוקס הבא: האם גרגר חול אחד הוא ערמת חול? התשובה היא - לא. ושני גרגרי חול? שוב, התשובה היא לא. אם נמשיך להוסיף גרגירי חול בודדים - באיזו נקודה הם יהפכו לערימה? באופן דומה, 'פרדוקס האיש הקירח' מציג אדם עם ראש שיער מלא שברור שאינו קירח. הסרת שיערה יחידה מראשו לא תהפוך גבר לא קירח לקירח. ובכל זאת ברור כי המשך תהליך זה חייב בסופו של דבר להביא להתקרחות. מדוגמאות אלה ברור כי הצטברות מספרית של שינויים קלים עשויה להביא לשינוי פרדיגמטי גדול.
הפילוסוף הגרמני, גאורג וילהלם פרידריך הגל, היה אולי הראשון שהצביע על משמעות המעבר מכמות לאיכות באבולוציה החברתית. הדיאלקטיקה ההגליאנית מוצגת בדרך כלל בצורה משולשת, הכוללת שלושה שלבי התפתחות דיאלקטיים: תזה, אנטיתזה, הסותרת את התזה או שוללת אותה; והמתח בין השניים נפתר באמצעות סינתזה. עיקרון דיאלקטי חשוב נוסף עבור הגל הוא המעבר מכמות לאיכות. בספרו "מדע הלוגיקה" מתאר הגל דיאלקטיקה של קיום עליה גם מרחיב באנציקלופדיה של מדעי הפילוסופיה, שם כותב הגל כי הקיום מכיל שלוש רמות של איכות (quality), כמות (quantity) ומידה (measure): איכות הוא מאפיין הזהה לקיום; דבר חודל להיות מה שהוא אם הוא מאבד את איכותו. כמות, לעומת זאת, זהו מאפיין חיצוני לקיום שאינו משפיע עליו. לדוגמה, בית נותר בית בין אם הוא גדול או קטן. אדום נשאר אדום בין אם הוא בהיר או כהה. מידה, הדרגה השלישית של קיום היא איחוד של שני המאפיינים הראשונים. זוהי "כמות איכותית" (qualitative quantity). לכל הדברים יש מידה. כלומר, התנאים הכמותיים של קיומם אינם חשובים בגבולות מסוימים; אולם כאשר גבולות אלו נפרצים בתוספת מסוימת, הדברים חדלים מלהיות מה שהם. המאפיינים הכמותיים של קיום, כותב הגל בספרו, יכולים להשתנות בלי להשפיע על איכותו. אך יש גבול להעלאה או להפחתה זו, שבחצייתו האיכות משתנה. כך, למשל, בשלב מסוים הפחתה הדרגתית של טמפרטורה של מים מגיעה לנקודה בה האחדות עוברת שינוי איכותי והמים הופכים לקרח. במלים אחרות, גם לשינוי הדרגתי ומינורי יש גבול ובנקודה מסוימת שינוי קל עשוי להביא לשינוי איכותי. לדעת הגל מדובר במהלך בעל השלכות בחיים הפרקטיים והאתיים שלנו, וגם בפוליטיקה.
טרוצקי, ב"הגנה על מרקסיזם", הרחיב כידוע על הדיאלקטיקה של הגל. הוא כותב שם שכל אחד יודע שתוספת קטנה של מלח למרק היא מוסכמת אך בשלב מסוים תוספת המלח הופכת את המרק ללא אכיל. כלומר, החוק ההגליאני של "הכמות הופכת לאיכות" הופך לעקרון בישול שימושי! וכפי שכל שועל יודע, ניתן לרדוף אחרי ארנבות או תרנגולים, אך ברגע שהשועל צופה בבעל חיים העולה עליו במידה, למשל זאב, מסיק השועל שהכמות הופכת לאיכות ונס על נפשו. לרגלי השועל, כותב טרוצקי, נטיות הגליאניות, גם אם אינו מודע להן.
בכתביו של הגל ישנן דוגמאות רבות לחוק הדיאלקטיקה השאוב מההיסטוריה והטבע. אך האידיאליזם של הגל העניק לדיאלקטיקה שלו אופי מופשט ושרירותי. מרקס ואנגלס יצרו בסיס לדיאלקטיקה בתיאוריה המטריאליסטית הדיאלקטית שלהם המדגישה את חשיבותם של התנאים בעולם האמיתי - מרקס בעיקר בתוככי יחסי גומלין בין מעמד, עבודה וסוציו-אקונומיים ואנגלס דרך מדעי הטבע. מקריאתו את מדע הלוגיקה של הגל, הבהיר אנגלס בעבודתו דיאלקטיקה של הטבע אודות חוק הדיאלקטיקה הנוגע להפיכת שינויים כמותיים לשינויים איכותיים: כל ההבחנות האיכותניות בטבע נשענות על שינויים בהרכבים כימיקליים או שינויים כמותיים או צורות אנרגיה. לא ניתן לשנות איכות של גוף בלי תוספת או הפחתה של חומר או תנועה, כלומר בלי שינוי כמותי של הגוף. ניתן למצוא את העיקרון הדיאלקטי של מעברים בין כמות לאיכות בתחומים מדעיים שונים, כמו פיזיקה וכימיה. ברור לנו, למשל, ששינוי ממצב גז לנוזל או למוצק, קשור בדרך כלל לשינויים בטמפרטורה ולחץ. או הביטוי "מעבר פאזה" משמש במדע לציון מה שהוא למעשה קפיצה איכותית – בהן חומר עובר מפאזה אחת לאחרת כתוצאה משינוי של פרמטר פיזיקלי. למעשה, כל הטבלה המחזורית של המדען דמיטרי איוונוביץ' מנדלייב מבוססת על חוק הכמות והאיכות, ומסיקה הבדלים איכותיים ביסודות מהבדלים כמותיים במשקלי האטום. בדיאלקטיקה של הטבע, אנגלס מביא סדרה של דוגמאות כיצד במדעי הטבע תוספת כמותית פשוטה של אלמנטים יוצרת גופים שונים מבחינה איכותית.
אכן, בטבע, הכמות הופכת לאיכות. כך, למשל, בביולוגיה אנו יכולים לראות את חוק הפיכת הכמות לאיכות בתהליכים אבולוציוניים של מינים. במונחים ביולוגיים "גזע" ספציפי של בעל חיים מוגדר על ידי יכולתו להתאים בין גזעים. אך ככל ששינויים אבולוציוניים מרחיקים קבוצה אחת מקבוצה אחרת, מגיעה נקודה בה הם כבר לא יכולים להיות בין גזעים. בשלב זה נוצר גזע חדש. הפליאונטולוגים סטיבן ג'יי גולד ונילס אלדרדג' הוכיחו כי לעיתים תהליכים אלה הם איטיים וממושכים ולעיתים מהירים ביותר. הם מראים כיצד הצטברות הדרגתית של שינויים קטנים בנקודה מסוימת מעוררת שינוי איכותי. המונח המשמש לתיאור תקופות ארוכות של יציבות, המופרעת על ידי פרצי שינוי פתאומיים, הוא "שיווי משקל מנוקד". בעוד שבמשך זמן רב סברו שהאבולוציה היא שינוי איטי והדרגתי, רשומות מאובנים, אף על פי שאינן שלמות, מציגות תמונה שונה מאוד, עם תקופות ארוכות של התפתחות הדרגתית מנוקדת בתהפוכות קיצוניות, המלוות בהכחדה המונית של מינים מסוימים ועלייתם המהירה של אחרים. בעוד שתופעות חיצוניות (כגון השפעות מטאוריטים וכו') יכולות למלא תפקיד "תאונות" בתהליך האבולוציוני, יש צורך לחפש הסבר על האבולוציה כתוצאה מחוקיה הפנימיים. התיאוריה של "שיווי משקל מנוקד", הנתמכת כיום על ידי מרבית הפליאונטולוגים, מציגה תמונה דיאלקטית אמיתית של האבולוציה, שבה תקופות ארוכות של קיפאון נקטעות בזינוק קפיצות פתאומי ושינויים דרמטיים.
בדיוק את הרעיון הזה של שינויים מצטברים שמתורגמים לשינויים רדיקליים - או במילים אחרות הפיכת כמות לאיכות - אני רוצה להחיל במשפט החוקתי, וליתר דיוק בשינוים חוקתים.
במאמר שפרסמתי לאחרונה יחד עם ד"ר תמר הוסטובסקי ברנדס [‘Democratic Erosion, Populist Constitutionalism, and the Unconstitutional Constitutional Amendments Doctrine’, 14(1) Law & Ethics of Human Rights (2020), 19-48] אנחנו טוענים שהגיעה העת לשקול בחינה מצטברת בעת ביקורת שיפוטית על תיקונים חוקתיים כדי להתמודד עם חוקתיות פופוליסטית ושחיקה דמוקרטית. שקילה זו הכרחית כדי להתמודד עם המאפיין ההדרגתי של שחיקה דמוקרטיה שהאלמנט המרכזי שלה הוא ההדרגתיות המורכבת מהרבה צעדים קטנים. כפי שהפרופסורים תום גינסבורג ועזיז חוק מראים בספרם How to Save a Constitutional Democracy, צעדים אלו לעתים רחוקות מהווים התקפה חזיתית על עקרונות היסוד של הסדר הליברלי-דמוקרטי. כאשר כל אחד מהאמצעים- שחלקם אף לגיטימיים - נבחן בפני עצמו, קשה לומר שמדובר ב"הרס הדמוקרטיה". אך כאשר האמצעים נבחנים יחד באופן מצטבר השלם גדול מסך חלקיו.
נניח את התרחיש הבא: מדינה העוברת תהליך של שחיקה דמוקרטית. בניסיון להשתלט על בית המשפט, מבצע השלטון שינויים חוקתיים במערכת המשפט תוך ערעור עקרונות הפרדת הרשויות והעצמאות השיפוטית. כל שינוי כשלעצמו אינו מהווה החלפה חוקתית אסורה או שינוי חוקתי מהפכני. אף אחד מהשינויים אינו נוטש מיסודו את עקרונות היסוד של הסדר החוקתי ומחליף אותם חדשים. עם שינויים דרסטיים כאלו הנוטשים את עקרונות היסוד אנו אמורים לדעת להתמודד באמצעות דוקטרינת ה"תיקון החוקתי שאינו חוקתי" האוסרת שעל שינויים חוקתיים הפוגעים בליבת מאפייני היסוד של הסדר החוקתי ולמעשה מחליפים את זהותו בחדשה. אולם, כאשר שינויים הדרגתיים אלו נבחנים באופן מצטבר, גם הם עשויים להביא להחלפה חוקתית. לפיכך, ניתן לשאול, מדוע אין על בית המשפט לקחת בחשבון גם שינויים חוקתיים נוספים וקודמים בנוסף לשינוי החוקתי היחיד העומד לבחינה? הרי יתכן שהשינוי עצמו אינו דרמטי אך – כמו גרגר החול שהופך גרגרים לערימה – תורם תרומה איכותית לשינוי הערך החוקתי המושפע מהשינוי.
ביכולתה של בחינה מצטברת להתמודד - גם אם לא לפתור לחלוטין – עם האתגר שמציב השימוש המצטבר בתיקונים חוקתיים עדינים והדרגתיים הפוגעים בעקרונות חוקתיים בסיסיים. אחת השיטות ליישום בתרחישים כאלה היא לבחון את השינויים הכמותיים לעקרונות החוקתיים הבסיסיים כדי לבחון את ההשפעה האיכותית עליהם. במילים אחרות, אף שהתיקון העומד לבחינה חוקתית הוא כשלעצמו פוגעני במידה מועטה, כאשר הוא נלקח יחד עם שינויים נוספים, ניתן לראות בו "הקש ששבר את גב החוקה".
נדמה לי, שבחינה ברוח זו יכולה להסביר פסיקות חוקתיות שונות. למשל, אני סבור שהיגיון זה היה בדיוק מה שעמד בבסיס החלטת בית המשפט הגבוה לצדק להטיל התראת בטלות בפסק-דין התקציב הדו שנתי. כאשר ענייננו בפעם החמישית בה העבירה המדינה תקציב דו-שנתי על דרך של תיקון חוק יסוד באמצעות הוראת שעה, נקבע שמדובר בשימוש לרעה בחקיקת היסוד, באופן שכבר פגע פגיעה איכותית בעקרון התקציב השנתי. כפי שציין השופט חנן מלצר בפסק דינו – "הכמות הפכה לאיכות" [פס' 7 לפסק-דינו בבג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל (פורסם בנבו, 6.9.2017)].
או, טלו את הדוגמה הבאה מקולומביה. החוקה הקולומביאנית קבעה, ככלל יסוד חוקתי, הגבלת כהונה של הנשיא לכהונה אחת בת 4 שנים, זאת בעקבות הניסיון המר של מדינות אמריקה הלטינית עם שליטים אוטוקרטים. בשנת 2002 נבחר אלברו אוריבה כנשיא, שהתברר כמנהיג מצליח ופופולרי. אוריבה ביקש להעביר תיקון לחוקה שיאפשר לו להתמודד לכהונה שנייה. בשנת 2005, בית המשפט החוקתי בחן את חוקתיות התיקון וקבע כי הוא חוקתי. אחרי כהונה מוצלחת נוספת, אוריבה ביקש תיקון חוקתי נוסף שיאפשר לו לכהן פעם שלישית. הפעם, בשנת 2010, קבע בית המשפט החוקתי כי התיקון החוקתי אינו חוקתי ומהווה כבר פגיעה אנושה לעקרון היסוד החוקתי המגביל כהונה. הכמות הפכה את התיקון החוקתי להחלפה חוקתית אסורה. יש אפקט מצטבר – אגרגציה של פגיעה חוקתית, אם תרצו.
כפי שניסיתי להדגים ברשימה זו, בתחומים רבים הצטברות הדרגתית של כמות בשלב כלשהו מביאה לשינוי באיכות. תחום נוסף כזה עשוי להיות שינויים חוקתיים. אין ספק שקשה לדעת מתי שינוי חוקתי הופך להחלפה חוקתית כשם שקשה למתוח קו בהיר בין נמוך וגבוה. ויש עוד הרבה עבודת מחקר ופיתוח בתחום זה. ברשימה קצרה זו רק ביקשתי להניח את התשתית הפילוסופית – בהתבסס על העיקרון הדיאלקטי של הגל – למעבר משינוי כמות לשינוי איכות. נדמה לי כי מהפילוסופיה ההגליאנית ניתן להסיק כי על בתי משפט חוקתיים לשמור על ערוץ פתוח ואמין להתבוננות בשינויים חוקתיים באופן מצטבר. שכן רק באמצעות בחינה עובדתית המודדת באופן יעיל ורחב שינויים ניתן לבחון האם שינוי מהפכני מתרחש.
רשימה זו מבוססת על מאמר שעתיד להתפרסם:
Yaniv Roznai, ‘The Straw that Broke the Constitution’s Back? Qualitative Quantity in Judicial Review of Constitutional Amendments’, in Constitutionalism: Old Dilemmas, New Insights (Alejandro Linares-Cantillo, Camilo Valdivies-Leon and Santiago Garcia-Jaramillo eds., Oxford University Press, forthcoming 2021)