הדוקטרינה של תיקון לא חוקתי בעולם, מסתמכת על איזושהי הבנייה תאורטית, שמקורה בהבחנה בין סמכות מכוננת מקורית (או ראשונית) ובין סמכות מכוננת נגזרת (או משנית). לפי תיאוריה זו, הסמכות לתקן את החוקה היא סמכות שקבועה בחוקה, הנובעת מהחוקה עצמה ולכן חייבת להיתפס כמוגבלת ולפעול במסגרת הסדר החוקתי הקיים [להרחבה ראו: Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments – The Limits of Amendment Powers (2017)].
אך מה בישראל? איך נגדיר את סמכותה המכוננת של הכנסת? האם זו סמכות מכוננת מקורית או נגזרת? לאור אופיו המתמשך של הליך הכינון החוקתי, בישראל, הבחנה זו נעשית מורכבת הרבה יותר מאשר במדינות אחרות.
פרופסור קלוד קליין, הציע את הדבר הבא: הסמכות המכוננת המקורית שהייתה לאסיפה המכוננת שנבחרה, הועברה מן הכנסת הראשונה אל הכנסות שלאחריה. לכן, הכנסת אוחזת בסמכות משולשת: סמכות מכוננת מקורית, סמכות מכוננת נגזרת וסמכות מחוקקת [קלוד קליין "חוק יסוד כבוד האדם וחירותו – הערכה נורמטיבית ראשונה" המשפט א 123, 126 (1993)]. הסמכות המכוננת המקורית היא זו הפועלת בשעה שיש לכונן חוקה חדשה למדינה. אותה סמכות מכוננת פועלת בחלל (כמעט) ריק - אין מעליה ואין זולתה. למעשה היא "ריבונית". את ריבונותה היא יכולה לבטא הן לגבי תוכן החוקה שהיא מכינה הן לגבי צורתה. לדעתו, "הסמכות המכוננת המקורית ממשיכה להתקיים לגבי הנושאים שבהם עדיין לא נחקקו חוקי-יסוד, ואילו באותם הנושאים שבהם נחקקו כבר חוקי-היסוד מצתה הכנסת את סמכותה המכוננת המקורית. כמו-כן הסמכות המכוננת המקורית הטילה על הכנסת להיות הגוף המוסמך לצורך הסמכות המכוננת הנגזרת" (קלוד קליין "בעקבות פסק-הדין בנק המזרחי – הסמכות המכוננת בראי בית-המשפט העליון" משפטים כח 341, 356 (1997). כלומר, פרופ' קליין סובר כי בקבלה חוקי-יסוד חדשים (למשל, חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי), להבדיל מתיקון חוקי היסוד הקיימים, פועלת הכנסת במעין וואקום כרשות מכוננת מקורית. לעומת זאת כאשר הכנסת מתקנת חוק יסוד קיים, אזי היא מפעילה סמכות מכוננת נגזרת ולכן מוגבלת: "כל זמן שהכנסת לא השתמשה בסמכותה, הסמכות נשארת מקורית, ואז אין הכנסת מוגבלת. אולם אם עשתה כנסת שימוש בסמכותה, הסמכות מתרוקנת ועוברת לרשות הנגזרת (דהיינו: הרשות שקיבלה את הסמכות לשנות את החוקה). הרשות הנגזרת מוגבלת באותן הגבלות שנקבעו על־ידי הרשות המכוננת המקורית" [קלוד קליין "הסמכות המכוננת במדינת ישראל" משפטים ב 51, 54 (תש"ל)].
כשלעצמי, תפיסה זו שיש בבסיסה הגיון פורמאלי לא חפה מבעיות. היא ניתנת לניצול לרעה ואינה קוהרנטית לגמרי. דמיינו את הדוגמא הבאה; נניח שהכנסת מבקשת לתקן את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו כדי להכניס הסתייגות באשר לתחולת החוק לעניין מהגרים או פליטים. במקרה כזה היא פועלת, לפי גישת פרופסור קליין, כסמכות מכוננת נגזרת ואז סמכותה מוגבלת. לעומת זאת, אם הכנסת תרצה לחוקק את אותה הוראה בדיוק אך הפעם כחוק יסוד חדש, למשל חוק-יסוד: הגירה לישראל, היא לפתע תהפוך לכל-יכולה (omnipotent)?
מכל מקום, אחד מהטיעונים שהעלתה התנועה למען איכות השלטון בעתירה נגד התיקונים לחוק-יסוד: הממשלה בעניין ממשלת החילופים נוגע בדיוק בתאוריה זו. אחרי סקירת דוקטרינת ההחלפה החוקתית בקולומביה, לפיה אסור כי תיקונים חוקתיים ייעלו כדי החלפה חוקתית, טוענת התנועה בעתירתה כי: "מקום שבו התיקונים החוקתיים עולים כדי שינויים משטריים יסודיים, הרי שאין המדובר ב'תיקונים', אלא ב'החלפה חוקתית' שבה מוטלת החובה על בית המשפט הנכבד להתערב. בהיקש למשפט הישראלי, היות שסמכות הכנסת לתקן את חוק-יסוד: הממשלה היא סמכות הנגזרת מחוק היסוד עצמו, היא מוגבלת ואין באפשרות התיקון להביא ל"החלפה חוקתית" של חוק היסוד עם חוק יסוד חדש" (פס' 170 לעתירת התנועה למען איכות השלטון בישראל).
הטיעון הזה נושא עימו חן מסוים שכן מדובר בטיעון שהוא כמעט פרוצדוראלי (או סמי-פרוצדוראלי כפי שד"ר איתי בר-סימן-טוב היה אולי מכנה אותו). לפי טיעון זה, סמכות התיקון החוקתי בישראל מוגבלת בגדרי כל חוק יסוד ולא ניתן להשתמש בהליך התיקון החוקתי כדי להחליף מהותית את חוק היסוד בחוק יסוד חדש. כשם שבעבר הכנסת כוננה חוק-יסוד: ממשלה חדש בשינוי משטרי משמעותי כמו הבחירה הישירה לראשות ממשלה, כך לא ניתן לכונן חוק-יסוד: ממשלה חדש בכסות של תיקון חוק-יסוד: ממשלה. או במלים אחרות: תיקנם את חוק היסוד כאשר לאור עוצמת השינוי המשטרי בעצם הייתם צריכים להביא חוק-יסוד: ממשלה חדש. בשינויים חוקתיים המהות כמובן קשורה בטבורה להליך.
ואכן, טיעון מעניין זה משליך גם על הליך החקיקה. הרי ברור לכל שהבאת חוק יסוד חדש לשולחן הדיונים נושאת משקל ונראות ציבוריים משמעותיים הרבה יותר משינוי שנחזה כ'רק' תיקון חוקתי, ונלווה לה דיון ציבורי ופוליטי נרחב יותר. כמו-כן, דיון בחוק יסוד חדש מצריך גם פתיחת כל הוראות חוק היסוד לדיון בוועדת החוקה, ובחינה הוליסטית כיצד ההוראות השונות פועלות יחד. אכן, מחקרים מראים שאסטרטגיית שינוי חוקתי דרמטי באמצעות תיקון ולא החלפה חוקתית מאפשרת לשחקנים פוליטיים להימנע מהסיכון המוגבר לכישלון הכרוך בקביעת חוקה שלמה. ייזום תהליך של יצירת חוקה עשוי להיות מסוכן מכיוון שהוא פותח את החוקה כולה למשא ומתן מחדש, מעלה עלויות ומזמין התנהגות אסטרטגית בסדר גודל גדול יותר [Stephen Michel and Ignacio N. Cofone, ‘Credible Commitment or Paternalism? The Case of Unamendability’, in Richard Albert & Bertil Emrah Oder (eds.), An Unconstitutional Constitution? Unamendability in Constitutional Democracies (Springer, 2018).].
תפיסה אחרת לאופי סמכותה של הכנסת הוצעה על-ידי פרופסור אריאל בנדור. לדעת פרופסור בנדור, בקבלה את חוקי-היסוד הכנסת אינה פועלת כאסיפה מכוננת מקורית אלא נגזרת. המוסד המשפטי הראשוני של ישראל היה מועצת המדינה הזמנית שקיבלה את ההכרזה על הקמת המדינה, שמכוחה נבחרה האסיפה המכוננת. בהיות הכנסת סמכות מכוננת נגזרת מהכרזת העצמאות, זו מוגבלת לקבלת נורמות חוקתיות, הנדרשות להלום את מושכלות היסוד של המדינה שנקבעו בהכרזה, והם הזיקה של המדינה לעם היהודי והיותה דמוקרטיה. סיווגה של הכנסת כאסיפה מכוננת נגזרת ולא כאסיפה מכוננת מקורית, פרופסור בנדור סבור, מתיישב טוב יותר עם אופיו המתמשך של מפעל חוקי-היסוד ועם הרציפות המשטרית והחוקתית הקיימת ונגזר ממנה (אריאל בנדור "המעמד המשפטי של חוקי-יסוד" ספר ברנזון כרך שני 119 (אהרן ברק וחיים ברנזון עורכים, 2000)).
בלי לקבוע מסמרות (אני עובד כעת על מחקר היסטורי ותיאורטי בדבר אופי סמכותה המכוננת של הכנסת, שעדיין בחיתוליו אז עוד אין לי מסקנות), הגישה לפיה לכנסת סמכות מכוננת נגזרת ולא מקורית נראית לי, על-פניה, ראויה. בוודאי אם אנו בוחנים את הכנסת כאורגן חוקתי ובמבט השוואתי, מדובר על מוסד חוקתי הפועל בתוך מערכת חוקתית קיימת ולפי כללים חוקתיים מוגדרים. כאשר הכנסת מתקנת חוקי יסוד קיימים או אף מכוננת חוקי יסוד חדשים היא פועלת באופן שדומה במדינות אחרות לתיקונים חוקתיים – מדובר בשינוי של נורמות חוקתיות על-ידי הליך חקיקה הקבוע בחוקה. לכן, נראה לי שהטיעון לפיו לכנסת יש סמכות מכוננת אך נגזרת ומוגבלת עושה שכל.
אוסיף עוד שבהקשר זה אני מוצא משקל רב בעמדתו של ד"ר שרון וינטל לפיה תיאורית הסמכות המכוננת הנגזרת יכולה להוות גשר בין עמדות הנשיא ברק והשופט חשין בפסק הדין בעניין בנק המזרחי. לפי עמדתו של ד"ר וינטל, נראה כי השופט חשין – שלדעתו "יום מתן חוקה הוא יום חג ומועד" [פס' 10 לפסק-דינו בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221] אותו הוא משווה ל"מעמד הר סיני" - עוסק ב"סמכות מכוננת מקורית" לכונן סדר חוקתי חדש. אותה סמכות ליצור חוקה יש מאין המופעלת ברגעים חוקתיים. לעומת זאת, נדמה כי הנשיא ברק עוסק – על אף שאינו כותב זאת מפורשות – בסמכות מוגבלת יותר ליצירת נורמות חוקתיות – "סמכות מכוננת נגזרת". עמדה זו עולה בקנה אחד עם תפיסתו של ברק את סמכותה המכוננת של הכנסת כסמכות מוגבלת:
"לדעתי, יש מקום לגישה כי סמכותה המכוננת של הכנסת אינה כל יכולה. כך לעניין כינונו של חוק יסוד חדש, וכך לעניין תיקונו של חוק יסוד קיים. ... בשני המקרים חייבת הכנסת, כרשות מכוננת, לפעול במסגרת עקרונות יסוד וערכי היסוד של המבנה החוקתי שלנו. עליה לפעול במסגרת אמות המידה העקרוניות עליהן מבוססת הכרזת העצמאות ועליהם מבוסס מפעל החוקה כולו." (אהרן ברק "תיקון של חוקה שאינו חוקתי" ספר גבריאל בך 361, 379-380 (2011)).
לכן, טוען וינטל, הנשיא ברק יכול היה להסכים עם השופט חשין כי הסמכות המכוננת המקורית היא חד-פעמית ואינה ניתנת להעברה שכן אין בכך כדי לשלול העברתה מכנסת לכנסת של סמכות מכוננת נחותה יותר – זו הנגזרת. חשוב לציין שהשופט חשין עצמו דוחה את דוקטרינת הסמכות הנגזרת: "האין בדוקטרינה זו משום הנחת המבוקש? והרי הדוקטרינה כל כולה מיוסדת היא אך ורק על סברת החכמים. שאלה היא, והשאלה תידפק על דלתנו ולא תיתן לנו מנוח: הזו תורה שעל פיה קנתה הכנסת סמכות לחוקק חוקה? תשובתי היא בשלילה רבתי" (פרשת בנק המזרחי, בעמ' 517) אך אין בכך בהכרח כדי לגרוע מהטיעון המבקש מגשר בין גישת השופטים חשין וברק.
מכל מקום, הן לפי גישת פרופסור בנדור, גישת פרופסור קליין וגישת ד"ר וינטל, התיקונים לחוק יסוד הממשלה נשוא העתירות בעניין ממשלת החילופים הם תוצר של הסמכות המכוננת הנגזרת. ובדיון בהרכב המורחב, עשוי בית המשפט להידרש גם לטענה הסמי-פרוצדורלית לפיה הסמכות המכוננת הנגזרת אינה יכולה לכונן חוק יסוד חדש בכסות תיקון לחוק-יסוד. או אם תרצו: תיקון חוקתי אינו החלפה חוקתית.