ברחוב יפת 214 ביפו, שוכן בית מגורים וחנויות בחזיתו. בית נוסף מצוי מאחוריו. את אלה בנה והקים, כך נראה, המנוח אחמד ג׳אבר, כבר החל משנות השלושים והארבעים למאה ה-20. בעלותו לא היתה שנויה במחלוקת, אך ברישומי המקרקעין היו רשומים עמו שותפים (הוא טוען - שמכרו לו את זכויותיהם), אשר ״ברחו לעזה״ כדברי בניו, בזמן המלחמה ב-1948, ונחשבו לאחר מכן לנפקדים.
בפסק הדין שניתן השבוע בעניין ג׳אבר נ׳ רשות הפיתוח הפסידה המשפחה לרשות הפיתוח ונקבע כי למעט החלקים שנרשמו במקור במפורש בשמו של המנוח, שאר חלקי הנכס ירשמו בפנקסי המקרקעין על שם רשות הפיתוח. גוף זה הינו מנגנון שהוקם על פי חוק על מנת להיות לבעלים של נכסי נפקדים ובכדי שהבעלות הממשלתית בנכסים לא תתערער גם אם יוכח בדיעבד שהנכס לא היה בבעלותו של נפקד. מפסק הדין עלה שיש למהלך הביורקרטי הזה תפקיד נוסף, שנקבע במסגרת פסק הדין לראשונה. במקרה דנן ״רכשה״ רשות הפיתוח את הזכויות מהאפוטרופוס לנכסי נפקדים בשנת 1965.
בני המשפחה ביקשו לתקוף את טענת הנפקדות או הבעלות המקורית בנכסים, אך נדחו. עד כאן מושכלות ראשונים, שכן תקיפת הכרזת נכס כנפקד כמוה כחציית ים סוף. לאחר מכן הוסיפו וטענו כי הואיל ויש להם חזקה בפועל בנכסים במשך תקופה כה ארוכה, הרי שהם רכשו זכויות מכוח התיישנות.
אכן, במסגרת הליכי הסדר זכויות במקרקעין עשויה לצמוח לפרט התיישנות מהותית, היינו זכות קניינית של ממש, מכוח אחת משתי חלופות: (1) אם המקרקעין רשומים בשמו של אחר, אך הטוען החזיק במקרקעין החזקה נוגדת בתקופה הנדרשת. (2) אם המקרקעין אינם רשומים בשמו של איש ומתקיימים תנאי סעיף 78 לחוק הקרקעות העותמאני. אלה הם סעיפים 51 ו-52, בהתאמה, לפקודת הסדר זכויות במקרקעין.
ההבחנה בין שתי הדרכים מבוססת על כך שכל עוד לא נרשמו המקרקעין הרי שעשויה לקום בהם זכות מכוח התיישנות מהותית כנגד המדינה, המוכרת בעת ההסדר (זהו סעיף 52); ולעומת זאת אם כבר נרשמו המקרקעין הרי שעשויה במסגרת ההסדר לקום בהם זכות התיישנות מהותית בשל שידרוגה של ההתיישנות הדיונית הנוצרת כתוצאה מהחזקה נוגדת מתמשכת (זהו סעיף 51). כיוון שמצב דברים זה יכול להיות רק לגבי מקרקעין רשומים לא מוסדרים (שהרי הליכי ההסדר מתרחשים רק עתה), משך ההחזקה הנוגדת הוא 15 שנה בלבד.
על פניו, נראה שלתובעים היתה טענה טובה: אם המנוח רכש מהנפקדים קודם לנפקדותם, הרי שנפקדות הנכס בחלקו אינה במקומה. ואם המנוח לא רכש מהם אך הוא מחזיק בנכס שלא בהסכמתם או בהסכמת מי שבא בנעליהם הרי שהחזקתו היא נוגדת.
ואולם בית המשפט העליון דחה בפסק הדין את תביעתם, וזאת בהתבסס על ארבע (לא פחות) קביעות, תקדימיות, שכולן שגויות לדעתי.
ראשית, נקבע כי סעיף 51 לפקודה אינו חל על תביעת מחזיק כנגד המדינה. באופן כללי, קביעה זו אינה חדשנית וישנן הרבה מקורות קודמים שקבעו כן, בכל הנוגע למקרקעין לא רשומים מסוג מירי, ויש מיעוט מקורות (בפרט התיק המנדטורי CA 342/45 - Saikaly) בנוגע למקרקעי מירי רשומים על שם המדינה. הטעם לכך הוא שביקשו למנוע אי-החלה של דרישת העיבוד שבסעיף 78 לחוק הקרקעות באמצעות החלה של הוראת פקודת ההסדר.
אולם, לא כך ביחס למקרה כמו זה, שבו המקרקעין הם מסוג מולק וזכויות המדינה רשומות. לא זכור לי מקרה כזה בפסיקה עד היום. בפסק דין מנדטורי נוסף שמוזכר על ידי העליון, CA 72/46 - Bakkar אפילו נדחתה במפורש טענה שהקרקע היתה באותו המקרה מסוג מולק. משכך, יש כאן קביעה תקדימית, שאין לה שום בסיס קודם בהלכה, ושאין לה גם שום הצדקה (לא אוכל להרחיב בכך כאן). שהרי אם המקרקעין הם מולק הרשומים בשם המדינה, תתכבד ותגן על זכותה או - תתמודד עם הפסד. יש לזכור כי חוק המקרקעין ייחד למדינה דין מיוחד בנוגע להתיישנות במקרקעין לא רשומים (ס׳ 113(ב)), אך זהו שוב אינו המקרה כאן.
שנית, נטען כי בפסיקה קודמת (פסק הדין המפורסם בע״א 520/89 שיבלי) נקבע כי חקיקת חוק יסוד: מקרקעי ישראל בשנת 1960 ועמה עקרון איסור העברת הבעלות, הביאה לכך שאין עוד התיישנות רוכשת במקרקעי ישראל. ואולם, לא כך נפסק שם. באותו המקרה לא היה מדובר בהחלה של דין ההתיישנות שבהסדר - סעיף 52 לפקודה, אלא בטענה לזכות מכוח התיישנות במקרקעין מוסדרים! עליה נקבע כי היא תשונמך להתיישנות דיונית בלבד. בספרות הושמעה דעה נוקבת ולפיה אין להרחיב את פסק דין שיבלי למקרה של מקרקעין בהסדר (ראו חיים זנדברג הסדר זכויות במקרקעין בארץ ישראל ובמדינת ישראל 363 (תשס״א). עמדה זו התקבלה למעשה לפחות בפסק דין עליון אחד (ע״א 8117/14 חוסין). בכל מקרה, אם תקופת ההתיישנות כבר נצברה לפני חקיקת חוק היסוד בשנת 1960, הרי שחקיקת החוק לא פגעה בה (תשובתו של בית המשפט בעניין זה אינה נראית לי אך לא אוכל להתייחס לכך כאן). אפילו הרחבתה למקרה דנן צריכה היתה להביא להכרה בהתיישנות דיונית של המחזיקים כנגד המדינה (וזה מצביע על הסיבה שבשלה פרופ׳ זנדברג התנגד להחלת שיבלי על הסדר: אין זה הגיוני ליצור התיישנות דיונית כשאנו כבר במסגרת ההסדר שמטרתו להבהיר ולהסדיר את הזכויות).
שלישית, נקבע שיש להחיל את הלכת שיבלי בפרשנות המקורית והמורחבת שנקבעה ולראשונה בתיק זה בלבד, גם על המקרה של סעיף 51 לפקודה, וזאת על דרך קל וחומר. ואולם, לטעמי אין זה כלל מקרה של קל וחומר. טעם ראשון לכך הוא כיוון שלא נקבע בשיבלי לגבי מעמדו של חוק היסוד במסגרת הליכי הסדר. טעם שני, כיוון שהתוצאה בשיבלי מנעה פינוי של המחזיק משום שהוענקה לו התיישנות דיונית, ולא כך לכאורה לפי עמדתו של בית המשפט כאן. טעם שלישי, כיוון שהמדובר במקרקעי מולק במרקם עירוני בנוי, אשר ממילא נופלים, אם היו מקרקעי ישראל, בגדר חריג איסור המכירה שנקבע בחוק מקרקעי ישראל מכוחו שויכו כבר מאות אלפי דירות במקרקעי ישראל לבעלות פרטית של החוכרים.
רביעית, נקבע כי לצורך הרחבתה המכופלת של הלכת שיבלי דין רשות הפיתוח כדין מדינת ישראל. אולם, אף על פי שחוק יסוד: מקרקעי ישראל מטשטש את ההבדלים ביניהם, יש גם יש ביניהם הבדל חשוב ומשמעותי להקשר הנוכחי בפרט כשמקור הבעלות הוא בזכותו של נפקד והנכס הגיע לידי הרשות באמצעות העברה פורמלית מהאפוטורפוס לנכסי נפקדים לידיה. זוהי תוצאה מרחיקת לכת של המכר לרשות הפיתוח שאינה עומדת בתכלית של פסק דין שיבלי או בתכלית של חוק היסוד.
עמדתי על הדברים בקיצור של ממש. בשורה התחתונה נכס במרכז הבנוי של יפו, שהוחזק ברציפות על ידי התושבים במקום, הוכרז במסגרת ההסדר כרכוש המדינה. ככה אולי מרחיבים את ״אוהלי שם״ אך ככה לא בונים חברה. וכשהדברים אינם נדרשים כלל מן הדין, קשה לקבל את תוצאתם.