בעניין בן יהודה נ' ויטנר קבע סגן-הנשיא כבוב, כי נושא משרה בחברה הפר חובת אמון כלפי בעלי מניות בה באי גילוי של ניגוד עניינים שבו היה שרוי, אך הלה הופטר מחבות בהעדר קשר סיבתי להפסד שהם טענו לו. על רקע זה דן בית המשפט באפשרות לפסוק פיצויים עונשיים מחמת הפרת חובת אמון בנסיבות דומות בעתיד. חרף היותם אמרת אגב מפורשת יש בדברים חשיבות רבה. רשימה זו עומדת על כמה היבטים העולים מהם.
החברה היא חברה פרטית, שכמעט הייתה לה עדנה בדמות הנפקה לציבור, אך המהלך כשל, והיא נקלעה למצוקה מימונית ונאלצה לפנות לגיוס הון ממשקיעים פרטיים. ויטנר כיהן רשמית כסמנכ"ל טכנולוגיה וכמשקיף בלבד בדירקטוריון, אולם בפועל היה מעורב במהלכי החברה ולדבריו נודעה השפעה ניכרת על הדירקטוריון. כך, כאשר תמך באחת מקבוצות המשקיעים שעימן התנהל משא ומתן, הוא לא גילה לדירקטורים ולבעלי המניות שבינו לבינה נקשרו הסכמים ביחס לתנאים שיקבל אם היא זו שתשקיע בחברה ותרכוש את מניותיה. בעלי מניות שמכרו את מניותיהם תבעו את ויטנר בטענה להפרת חובת אמון כלפיהם.
בית המשפט קבע, כי בנסיבות המקרה ויטנר אכן חב לבעלי המניות חובת אמון כנושא משרה, שאותה הפר באי גילוי מלא. מסקנה זו נראית מבוססת היטב, הגם שהדיון מעורר כמה סוגיות משניות שלא יידונו כאן. ואולם את הכף הכריעה הקביעה, כי התובעים לא הוכיחו קשר סיבתי בין מעשי הנתבע לבין גורל השקעותיהם בחברה, שכן ממילא היו מחליטים כפי שהחליטו.
את הדרישה לפיצויים עונשיים העלו התובעים רק בסיכומים, ומטעם זה היא אכן נדחתה. אלא שלנוכח חשיבות הסוגייה, ראה השופט כבוב לנכון לפרוש אגב אורחא משנה סדורה בדבר פסיקת פיצויים עונשיים בקשר להפרת חובת אמון. לאחר סקירת מקורות מקיפה אמר, בין היתר:
יודגש, איני סבור כי כל עת שעסקינן בהפרת חובת הגילוי של נושא משרה, ואף חובת גילוי על אודות ניגוד עניינים בו היה מצוי, יהיה מקום להטיל פיצויים עונשיים על נושא המשרה. רחוק מכך. ...
עם זאת, לא ייתכן כי במקרה כה חמור ובוטה של הפרת חובת האמונים המוטלת על נושא משרה בחברה, כמדובר בענייננו, עת דרס נושא המשרה בדרכו כל כלל רלוונטי של ממשל תאגידי תקין, לא תוטל סנקציה משמעותית על ידי בית המשפט. יהיה זה מסר חמור ובעייתי אם מי שהפר חובת אמונים באופן האמור יצא במחיר כה מקל, וכאשר בית המשפט מכשיר לכאורה מתן פטור לנושא המשרה בגין מעשיו. מדובר בתוצאה שהדעת אינה סובלת, והשלכותיה הישירות עלולות להיות העברת מסר שיפורש על ידי השחקנים הרלוונטיים כפתח לאי מילוי הוראות הדין, מתוך תפיסה כי בית המשפט עצמו אינו מייחס חומרה רבה להפרת חובת האמונים – כשלא כך הוא, ולא כך ראוי שיהא. בהתאם לכך, ברי כי עניינו במקרה העונה על החומרה הרבה שנדרשת על ידי בית המשפט העליון לשם פסיקת פיצויים עונשיים, שהיה צולח גם את המשוכה שעניינה זהירות היתר המתבקשת על ידי בית המשפט העליון בקשר עם פסיקת פיצויים עונשיים.
אלה דברים נכוחים, שצריכים לעמוד מעתה לנגד עיניהם של אמונאים בכלל וכן של אמונאים בחברה (למרות שחובת האמון של אלה הוחלשה ודוללה מאוד בעת האחרונה; ראו רשימה קודמת). בעשור החולף חלה תפנית בגישת המשפט הישראלי לפיצויים עונשיים - מהיסוס והסתייגות לאימוץ ויישום לגבי עוולות בנזיקין, שהתקיימו בהן מאפייני חומרה מיוחדים. הדברים בעניין בן יהודה מניחים תשתית לשימוש בכלי הזה גם בקשר להפרת חובת אמון, בקנה אחד עם המסגרת שעיצב בית המשפט העליון עד כה. על רקע זה נעיר להלן שתי הערות כלליות, הנוגעות להיבטים שמעבר לאלה שנידונו בעניין בן יהודה.
פיצויים עונשיים נידונו רבות בפסיקה, אך זאת אגב אורחא או שלמעשה, נפסקו פיצויים מוגברים - דהיינו, פיצויים על נזק ערטילאי או כזה שקשה לאומדו אך עדיין הם פיצויי נזק (ראו מאמר מאת אור קרסין, סקירה מאת בן דוד, ישראלי וקין וכן בספרי). לאחר כל זאת, הדין הישראלי חצה את הרוביקון שהפריד בינו לבין פסיקת פיצויים עונשיים בעניין עזבון מנטין נ' הרשות הפלסטינאית (ראו גם הרשות הפלסטינית נ' יורשי בן שלום). קם ונהיה הדבר.
אף על פי כן, לא למותר לשוב ולעמוד על קושי יסודי במוסד הפיצויים העונשיים. מקור הקושי בכך שהם עונְשים ואינם מפצים. נקודה זו נזכרת בספרות ובפסיקה, ובכלל זה בפרשות מנטין ובן שלום, אולם נראה שהיא טרם מוצתה.
כמה הוגים, ובמרכזם ה.ל.א. הארט, עמדו על כך שהיסוד הסגולי המאפיין ענישה הוא הסבת סבל למפר. לעניין זה עיצום נגד הגוף ועיצום ממוני חד המה. תהא אשר תהא תכלית הענישה - גמול או נקמה, הרתעה, חינוך או כיוצא באלה מטרות ראויות - יש בכל הטלה של עיצום עונשי משום נקיטת אלימות וגרימת סבל למפר. זאת, במסגרת הבלעדיות שיש למדינה על שימוש לגיטימי בכוח אלים. צו לפיצויים עונשיים מהווה פעולת גומלין של המדינה כלפי אחד מנתיניה בגין הפרה כלפיה וכלפי החברה בכללותה ולא מהלך לתיקון מערכת יחסים אזרחית, שנפגמה מחמת הפרה של הנתבע כלפי התובע. בתביעה ובמימוש של צו לפיצויים עונשיים התובע-הניפר פועל אפוא אך כסוכן אכיפה של המדינה לשם גרימת סבל לנתבע-המפר.
בשונה מגורמי אכיפה ציבוריים, התובע פיצויים עונשיים מוּנע מהניעה ממונית. יסוד זה מעורר אי-נוחות ניכרת, ויש בו כדי לערער את הבסיס לפסיקתם. בפרשת המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' שר האוצר נקבע, כי בתי סוהר פרטיים אינם חוקתיים מסיבה זו. לדעת הנשיאה בייניש, למשל, אז "העונש נאכף על ידי גורם המונע בראש ובראשונה משיקולים כלכליים, שהם למעשה שיקולים זרים בכל הנוגע להגשמת מטרות הענישה שהן מטרות ציבוריות." על רקע זה טענה דפנה ברק-ארז במאמר, כי "הפרטה של סמכויות אכיפה וענישה מהווה איום-בכוח על החירות והכבוד"; יואב דותן וברק מדינה טענו במאמר, כי "בוודאי ... אסור לנקוט מסחור של ענישה פלילית." אף בנפרד משאלת העוגן החרות הנדרש להטלתו, פיצוי עונשי חמור יותר, שכן אז העונש ניזום ולא רק נאכף על ידי גורם פרטי, והוא אף מושת בהליך אזרחי. ספק בעיני אם הוא חוקתי.
מכאן - אל הקצה השני. כל עוד מוכרת אפשרות לתבוע פיצויים עונשיים בדין הישראלי, נשאלת השאלה האם הדבר תלוי בגרימת נזק לתובע. לדעתי, התשובה לכך שלילית, לבטח ככל שמדובר בהפרת חובת אמון. חובת האמון תופר במלואה, כידוע, אף בלא כל נזק לנהנה ואפילו תוך כדי הפקת תועלת עבורו (למשל, בוכבינדר נ' הכנ"ר; Boardman v. Phipps; Guinness plc v. Saunders). עמדתי על כך בספרי במסגרת דיון בפיצויים עונשיים, והשופט כבוב בעניין בן יהודה ציין זאת אף הוא, ומכאן נכונותו לפסוק פיצויים עונשיים בלא הוכחת נזק.
תרחיש הולם במיוחד לפסיקת פיצויים עונשיים הוא זה של קבלת שוחד. “Bribery is an evil practice which threatens the foundations of any civilised society” נאמר בהלכה המכוננת בעניין AG for Hong Kong v. Reid, ובטעם רב. עיונית, זו הפרה של חובת האמון במופע של איסור הרווח (no-profit rule). היא אינה תלויה בנזק, ביסוד נפשי או בעניין נוגד. די בכך שהרווח הופק בלא אישור. לעניין זה דין אחד לשוחד פלילי ולשוחד אזרחי, כפי שהיה בעניין דה לנגה נ' החברה לישראל בע"מ, שבו ההפרה אף נעשתה תוך פעולה לטובת החברה שאכן הועילה לה. בכך, בין היתר, נבדלת תביעת שלילה בעילה אמונאית מתביעת השבה בעשיית עושר ולא במשפט גם לאחר הניסיון המאומץ לקרב את האחרונה אל הראשונה בעניין מדינת ישראל נ' אבנון (ראו רשימה קודמת). כאשר מקור הרווח בשלמוני שוחד יש מקום להוסיף לשלילתו גם פיצוי עונשי.
נסיבות מחמירות נוספות, היכולות להצדיק פסיקת פיצויים עונשיים בגין הפקת טובת הנאה אסורה בלא נזק לנהנה, כוללות מאמצים מיוחדים להסתרת טובת ההנאה וכך לפגיעה ביכולת לזהות את ההפרה (ראו בספרי), פערי כוח חריגים בין האמונאי לנהנה מוחלש במיוחד (השוו יהודאי נ' חלמיש ורשימה קודמת), וכמובן - גם אשם כבד.
רשימה זו מבוססת על רשימה בנקודה בסוף משפט, הבלוג שלי על דיני אמונאות וממשל תאגידי. ראו זאת כהזמנה לבבית לבקר בו ולהרשם לעידכונים.