חברה עסקית נתפסת מפרה את החוק, ומוטל עליה עיצום כספי משמעותי. כעת, בעלי מניות מן הציבור מעוניינים לתבוע את נושאי המשרה בטענה שהם לא השגיחו כיאות על ההתנהלות, ובכך גרמו במחדלם לנזק לחברה (תביעה נגזרת, בגין הקנסות שאותם החברה נדרשת לשלם כעת). מה היקף אחריותם של נושאי המשרה בגין אי-השגחה? שאלה זו, כחלק מסוגיה רחבה יותר של "חובות ההשגחה" (oversight duties) של נושאי משרה, עומדת בבסיס מספר דו-ספרתי של תיקים שהוגשו לבית המשפט הכלכלי בשנים האחרונות, כשכל אחד מהם מערב טענות לנזקים במאות מיליוני דולרים. אך עד לרגע זה השאלה טרם זכתה למענה מסודר בדיני החברות הישראליים (לדעה שלפיה השאלה כבר הוכרעה בעניין בוכבינדר ראו כאן).
במאמר חדש שכותרתו "מחדל בפיקוח וחובת ההשגחה" (עתיד להתפרסם ב"משפט ועסקים"), אני בוחן את שאלת היקף חובת ההשגחה ממספר זוויות, ומייצר שלושה סוגי תובנות.
ראשית, אני מנתח את הדין המצוי בסוגיית חובות ההשגחה, בארץ ובמשפט המשווה. בארץ, ישנן קטגוריות של מקרים שבהן ניתן כבר לחלץ קווים מנחים ברורים מהפסיקה, כגון מצבים של כשל מוחלט בפיקוח (לדוגמה, כאשר הדירקטורים כלל אינם קוראים את הדוחות הכספיים או מגיעים לישיבות), או מצבים שבהם יש אינדיקציות למעורבות ישירה של הדירקטורים בהפרות חוק. אך אלו קטגוריות צרות יחסית. רוב המקרים המגיעים לפתחי בית המשפט עוסקים בנסיבות אחרות, שבהן החברה הפרה חוק ונתפסה, אך לא ברור מה ידעו על כך הדירקטורים בזמן אמת. אין עדיין הלכה ברורה בקטגוריה הרחבה הזו של הפרת חובת ההשגחה, בין היתר משום שבתיקי חובת ההשגחה העדכניים הדירקטוריון נוהג למנות "ועדת תביעות בלתי תלויה" מיד כאשר מוגשת בקשה לגילוי מסמכים מקדים, והתיק נסגר בפשרה מוקדמת, מבלי שהשופטים קובעים נורמות התנהגות ברורות להבא. במשפט המשווה, ובפרט בדלוור, קיים גוף פסיקה מפותח היטב בנושא (המכונה חובות Caremark, על שם ההלכה המנחה). המאמר סוקר את הלקחים המרכזיים מגוף פסיקה זה, תוך שימת דגש מיוחד בהתפתחויות הדרמטיות בדלוור בשנים האחרונות, כגון זיהוי נסיבות שבהן תוטל חובת השגחה מוגברת, או המגמה להעניק בתיקים אלה גילוי מסמכים מקדים ביד רחבה.
על בסיס הלקחים מהמשפט המשווה וניתוח שיקולי המדיניות, המאמר עובר למערך התובנות השני: הדין הרצוי. אני מציע בסיס לכיול חובת השגחה נוסח ישראל, ברוח סטנדרט Caremark הנהוג בדלוור. דיני החברות בארץ שואבים תדיר השראה מדלוור, בפרט באימוץ סטנדרטים לביקורת שיפוטית כגון כלל שיקול-הדעת העסקי. אך דווקא במצבים של מחדל בפיקוח, שבהם כלל שיקול-הדעת העסקי אינו רלוונטי (משום שלא נלקחה החלטה עסקית קונקרטית), בתי המשפט טרם נשענו על הניסיון שהצטבר במשפט המשווה. אי-תחולתו של כלל שיקול-הדעת העסקי אינה מצדיקה בהכרח התערבות שיפוטית: חלק מהשיקולים שבבסיס אימוץ הכלל כמעין חזקה נגד התערבות שיפוטית בדיעבד יפים גם במקרי חובת ההשגחה, בעוד שחלק אחר מאבד מזוהרו. בהתבסס על ניתוח ההבדלים בין תיקים העוסקים בתקיפת החלטה עסקית קונקרטית לבין תיקים העוסקים במחדל בפיקוח, אני מציע לאמץ רף מהותי גבוה יחסית, אשר מטיל אחריות על נושאי משרה רק כאשר ניתן להסיק רמה של מודעות מצידם להפרה (חוסר תום לב כיסוד נפשי). סטנדרט זה אמנם זכה לביקורת, בעיקר על היותו רך מדי כביכול עם נושאי המשרה. ועדיין, דומה שהוא החלופה הטובה ביותר. ראשית, סטנדרט שמטיל אחריות גם על בסיס רשלנות רגילה בעייתי במיוחד בהקשר חובת ההשגחה, בגלל הקושי להכריע בדיעבד איזה מידע היה על הדירקטורים לאסוף בזמן אמת. שנית, גם סטנדרט ברוח Caremark היה מספיק, לו אומץ בארץ, לשנות את התוצאות של לפחות חלק מההחלטות תיקי חובת ההשגחה העדכניים. שלישית ועיקר, ניתן, באמצעות כוונון עדין פשוט יחסית של הכללים הדיוניים הנלווים לסטנדרט המהותי, לצמצם את החששות מפני הרתעת-יתר או הרתעת-חסר.
כאן נכנס מערך התובנות השלישי והאחרון במאמר, המתמקד בכללים דיוניים לכאורה, אשר הם אלה שמכתיבים את האפקטיביות של אכיפה בפועל. המאמר מראה כיצד הווקטורים של שיקולי המדיניות המוכרים לנו מהקשרים אחרים בדיני חברות משתנים כאשר מדובר בתיקי חובת ההשגחה, ומצריכים גישה שונה לשאלות כגון ההיקף הרצוי של גילוי מסמכים מקדים; מתי יש לאפשר לחברה לקחת בחזרה שליטה בתביעה באמצעות מינוי "ועדת תביעות בלתי-תלויה"; כיצד יש לבחון הסדרי פשרה שבהם החברה מוחלת בדיעבד לנושאי המשרה על כל טענה כלפיהם; ומהי קשת הסעדים האפשרית בגין הפרת חובות ההשגחה.
כך לדוגמה, המאמר מסביר מדוע במקביל להצבת הרף המהותי גבוה, בתיקי חובת ההשגחה יש צורך להעניק גילוי מסמכים מקדים ביד רחבה יחסית. ככלל, גילוי מסמכים מקדים נועד להתגבר על הנחיתות האינפורמטיבית שממנה סובלים בעלי מניות מן הציבור. בתיקי חובת ההשגחה, נחיתות זאת בולטת במיוחד. בניגוד לתביעות מסוגים אחרים, שבהן ניתן לעמוד על הזיקה בין הנזק שנגרם לחברה לבין ההתנהלות הבעייתית של נושאי המשרה כבר ממידע ציבורי זמין (חשבו לדוגמה על טענות לחלוקה אסורה כשיש מידע על מצבה הכספי של החברה, או טענות לניגוד עניינים כשהניגוד גלוי לעין), בתביעות חובת ההשגחה הטענה המרכזית נוגעת למה הדירקטורים ידעו ומתי הם ידעו זאת. קשה לאמוד את חוזקה של עילת תביעה שכזו מבלי לקבל גישה למסמכים פנימיים של החברה. בהקשר הזה, טענה נפוצה של הנתבעים בתיקי חובת ההשגחה אצלנו היא שההודאה של החברה במסגרת הסדרי הפשרה עם הרגולטור האמריקאי אינה מחייבת את נושאי המשרה. הטענה אולי נכונה כשלעצמה, אך היא אינה רלוונטית להחלטות בשלב גילוי המסמכים המקדים בתביעות מחדל בפיקוח. הודאת החברה ומסקנות חקירה רגולטורית בהחלט יכולות לשמש אינדיקציות לעד כמה חמורות ושיטתיות היו ההפרות ברמת החברה; ואינדיקציות אלה, בתורן, מקימות תשתית ראייתית ראשונית שמצדיקה מתן גילוי מסמכים מקדים, לבחון יותר לעומק האם נושאי המשרה התעלמו לחלוטין מחובת ההשגחה שלהם, או מסימני אזהרה קונקרטיים שניצבו בפניהם.
בהתפתחות עדכנית, אחרי פרסום המאמר, בית המשפט הכלכלי סימן בעניין אהרוני נ' מזרחי כי סביר שדגם האחריות נוסח Caremark יאומץ גם בישראל (ראו בהרחבה כאן). ככל שכך יקרה (כאמור, התפתחות חיובית בעיני), חשוב ללמוד מהניסיון שהצטבר בדלוור ביישום דגם זה לאורך השנים, ובפרט המגמה הברורה שם ללוות את התקן הגבוה להטלת אחריות עם גילוי מסמכים מקדים נרחב יחסית.
קישור להורדת המאמר המלא נמצא כאן.
[גרסה קודמת של פוסט זה פורסמה בבלוג "תוב(ע)נות ייצוגיות]