ברשימותיי הקודמות דנתי בחשיפת המדינה לתביעות אפשריות עקב קבלת ההחלטות מטעמה לטיפול במשבר הקורונה, וזאת בעילת "רשלנות שבמעשה" וכן בשל פגיעה בזכויות הקניין של יחידים ותאגידים ("חלק א' – דיני נזיקין"; "חלק ב' – דיני קניין"). לצד זאת, כעולה מדיווחו של נטעאל בנדל ("משרד המשפטים נערך לגל תביעות במשק בעקבות משבר הקורונה", הארץ, 7.4.2020), נערכת המדינה גם להתמודדות עם גל תביעות שיוגשו לבתי המשפט בשל אי-קיומם של חוזים שונים ברחבי המשק. בהקשר לכך, תידרש המדינה לתפקידה כמחוקקת וכרגולטורית ביחס לחוזים בין גורמים פרטיים, אך גם לחוזים שהיא צד להם - וזאת הן כתובעת והן כנתבעת פוטנציאלית. בנוסף, יהיו גם מי שינסו לגלגל על המדינה עצמה אחריות להפרת חוזים בין פרטים.
חזית ראשונה, שכבר נפתחה, עוסקת בענף הבנייה. זאת בעקבות מכתבו של סגן החשב הכללי באוצר, גבי שוחט, ליחידות ממשלתיות שונות, ולפיו בשלב זה לא תוכר התפרצות מגפת הקורונה בישראל כ"כוח עליון" שבגינו יתאפשר לקבלנים לאחר בפעולות שאותן התחייבו לבצע, ובכלל זה מסירת דירות (אריק מירובסקי, "החשב הכללי באוצר: הקורונה אינה כוח עליון בענף הבנייה; נשיא התאחדות בוני הארץ: "קיבלנו ירי בגב'", גלובס, 31.3.2020). בעקבות הזעם שעוררו דברים אלה בקרב חברות הנדל"ן, הבהיר החשב הכללי רוני חזקיהו לקבלנים כי הנחיה זו אינה נוגעת בשלב זה לעסקאות במגזר הפרטי - כלומר בין קבלנים לרוכשים פרטיים - אלא רק לפרויקטים ממשלתיים. כלומר, מטרת ההנחיה ליחידות הממשלתיות השונות היתה להבהיר כי במקום שבו המדינה הינה צד לחוזה הבנייה כצרכן שאמור לקבל לידיו דירות או מבנים אחרים, הרי שאין לוותר על קנסות פיגורים כנגד קבלנים המאחרים במועד המסירה החוזי לידי המדינה (אמיתי גזית, "האוצר: עדיין בוחנים אם עיכובים במסירת דירות יוכרו כמוצדקים במגזר הפרטי", כלכליסט, 6.4.2020). במילים אחרות, מדינת ישראל כבר מתכוננת ליום שאחרי הקורונה כתובעת בחוזים שהופרו כלפיה. אך מה לגבי תביעות כנגד המדינה בשל הפרת חוזים מטעמה, או באשר לקביעת מדיניות משפטית ביחס לחוזים בין פרטים? (דבר שהוא כמובן לא בסמכות החשב הכללי של משרד האוצר, אלא עניין לחקיקה ולרגולציה של המשרדים הממשלתיים הרלוונטיים). על כך מתחילים כעת לחשוב בצוות משפטי בין-משרדי בראשות המשנה ליועמ"ש (אזרחי) ארז קמיניץ.
אז מה צפוי לנו? כהרגלנו, נתחיל במושכלות יסוד. חוזים יש לקיים. כאשר צד אינו מקיים את חיוביו מכוח החוזה, רשאי הצד הנפגע לסעד עקב ההפרה, כגון אכיפת החוזה או פיצוי כספי. אך מה כאשר צד טוען שלא יכול היה לקיים את חיוביו מכוח החוזה מתוקף הנסיבות שלא יכול היה לצפות אותן בעת הזו, ובכלל זה צמצום מספר העובדים בהוראת הממשלה או אי-זמינותם בשל מחלה או בידוד, מחסור בחומרי גלם או במלאי, מגבלות על תנועה, עליית מחירים, וכיוצא בזה?
לפי סעיף 18(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970: "היתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ולא היה עליו לראותן מראש, ולא יכול היה למנען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי-אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים". לפי סעיף 18(ב), בית המשפט רשאי להורות על השבה הדדית או שיפוי אחר לנפגע.
לכאורה, התפרצות מגפת הקורונה, והצעדים הממשלתיים הננקטים בימים אלה כדי למנוע את המשך התפשטותה, אמורים להיות דוגמא מובהקת להתקיימותה של דוקטרינת "סיכול החוזה". אם כך הדבר, הרי שמי שאינו מקיים את חיוביו בנסיבות אלו אמור להיות חסין מפני טענת הפרה.
אלא שבאופן מסורתי, בית המשפט העליון פירש באופן מצומצם ביותר את סעיף 18(א) לחוק. כך, בעניין ע"א 715/78 כץ נ' נצחוני מזרחי, היה המערער קבלן משנה שהתקשר ביולי 1973 בחוזה עם המשיבים, הקבלנים הראשיים, לביצוע עבודה במחיר כולל של 285,000 ל"י, אלא שהעבודה נפסקה בשל גיוס המערער לשירות צבאי במלחמת יום הכיפורים, ולאחר שחזר מן החזית בדק ומצא שהמחיר בו התחייב לבצע את העבודה הפך להיות "מחיר פשיטת רגל". זאת לאור עלייה תלולה, בשיעור של כ-50 אחוז, במחירים ובעלות עובדי הבניין לאחר המלחמה. אלא שבחוזה היה כתוב: "המחיר הינו סופי וללא כל תוספות". לגישת בית המשפט, אף אם את פרוץ המלחמה לא ניתן היה לצפות מראש, הרי שהצדדים נתנו את דעתם לאפשרות של עליית מחירים בכך שקבעו מראש בחוזה שהמחיר הוא סופי, כך ש"מה לי עלייה תלולה מה לי עלייה רדודה", כלשונו הציורית של השופט חיים כהן - ולפיכך אין להכיר בקיומו של "סיכול החוזה" במקרה זה. הגדיל לעשות מ"מ הנשיא משה לנדוי, כשציין כי "שאלה היא לדעתי אם כל עוד השלום אינו שרוי בין ישראל ובין כל שכנותיה, סכנה של פרוץ מלחמה במועד כלשהו, קרוב או רחוק, אינה קיימת תמיד, כך שבעניני מלחמה ושלום הבלתי צפוי הוא לעולם בגדר הצפוי עבור אדם מישראל; והאם אין די בסכנה צפויה כזאת כדי שתישלל טענת הסיכול עקב פרוץ מלחמה?".
עם זאת, בפסקי-דין מאוחרים יותר, הביע בית המשפט העליון גישה מעט זהירה יותר. כך בעניין ע"א 6328/97 רגב נ' משרד הביטחון - שעסק באי-קיום חוזה על רקע מלחמת המפרץ הראשונה ואליו עוד אשוב מיד - ציין השופט יצחק אנגלרד כי גישתו הכללית של בית המשפט בעניין כץ נראית בעיניו נוקשה מדי, כך שיש "לבחון בכל מקרה ומקרה את השפעתו של ארוע חריג, כגון פרוץ מלחמה, על מהותם של היחסים החוזיים. כלומר, את מבחן הצפיות יש להחיל לא על עצם פרוץ המלחמה, אלא על ההשלכות המעשיות של האירוע על מהות היחסים החוזיים. לכן, מן הראוי היה, בנסיבות המקרה של פרשת כץ, לבחון האם עליית המחירים שבאה בעקבות מלחמת יום כיפור הביאה לכך שקיום החוזה 'שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים'".
לאור זאת, ייתכן שבתביעות החוזיות שיתנהלו בעידן הקורונה, יידרש בית המשפט פחות לטענת אי-הצפיות של הקורונה עצמה (שהרי מגפות פורצות מדי פעם, מהסארס ועד החצבת), אלא לאי-הצפיות של נקיטת הצעדים הממשלתיים הנדרשים אך חסרי-התקדים ברחבי העולם, ובעקבות זאת לביטול חסר-התקדים של פעילות בין-אישית, מהאולימפיאדה בטוקיו ועד "ליל הסגר".
חשוב לציין גם, כי על אף שהפרשנות המצמצמת של דוקטרינת "סיכול החוזה" אינה מאפשרת לצד לחוזה להתנער בדיעבד מהתחייבויותיו בטענה של נסיבות שלא יכול היה לצפותן מראש, ממלחמה ועד למגפה - הרי שהצדדים יכולים בהחלט להידרש לאירועים מעין אלה כשהם מחלקים ביניהם מראש, בעת עריכת החוזה, את הסיכונים והסיכויים בנוגע לנסיבות שאין להם שליטה עליהם. כך, למשל, אם זמר מתקשר בחוזה כדי להופיע בחתונתם של בני זוג בשדרות, הוא רשאי לקבוע תנאי בחוזה - בלי שיפוטיות, בבקשה - כי יהיה פטור מהתחייבותו להופיע אם ביום החתונה תהיה מתיחות ביטחונית (כגון ירי טילים מעזה), על אף שמדובר באירוע שכיח, לצערנו.
הדברים מורכבים מעט יותר כשמדובר בניסיון של ספק או גוף מוסדי, המתקשר בחוזים אחידים עם לקוחות, להתנער מחובתו החוזית בנסיבות שאין לו עליהן שליטה, לפחות לגישתו. התנאה גורפת מדי על אחריותו של גוף כזה לקיים את התחייבויותיו עלולה להיחשב בגדר "תנאי מקפח". בהתאם לכך, הכיר בית המשפט העליון ביכולת של בנק להתנות, בחוזה אחיד לפתיחת חשבון עו"ש, כי לא יהיה אחראי "בגין כל נזק, הפסד, הוצאות ותשלומים העלולים להיגרם ללקוחות ... כתוצאה מנסיבות שעליהן אין לבנק שליטה" - על אף שתניית פטור כזו רחבה בהרבה מהפתח הצר מאוד, אם בכלל קיים כזה, של דוקטרינת סיכול החוזה - אך זאת בכפוף לתנאי נוסף ולפיו "הבנק ינקוט בכל מאמץ סביר על מנת לעמוד בהתחייבויותיו" וכן שהפטור מהאחריות "יתייחס אך ורק לנזקי הלקוחות שנגרמו ישירות מהאירוע המסכל ובמהלך התרחשותו בלבד" (ע"א 6916/04 בנק לאומי לישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה).
סוגיה זו עולה ביתר שאת ביחס לחוזים אותם הזכרתי בפתח הרשימה: חוזים לבניית דירות. לאחר לא מעט התדיינויות בבתי המשפט בנוגע לתוקף של תנאי פטור שנקבעו בחוזים אחידים מצד קבלנים במטרה לאפשר להם שלא למסור דירות במועד הנקוב בחוזה בלי תשלום פיצוי לרוכש, נקבע במסגרת תיקון משנת 2011 לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973, כי למרות החובה בסעיף 5א לחוק לשלם פיצוי לקונה דירה, בשיעורים הקבועים בסעיף, בגין איחור במסירת הדירה מעבר ל-60 יום מהמועד שנקבע בחוזה, הרי ש"הצדדים לחוזה המכר רשאים להסכים כי הסעיפים הקטנים האמורים לא יחולו על איחור במסירה שנגרם כתוצאה מנסיבות שאינן בשליטת המוכר ושהסיכון להתרחשותן ולתוצאותיהן אינו מוטל עליו". מכיוון שכל החברות הקבלניות עושות שימוש בהתניה כזו, הרי שצפויה לנו התדיינות נרחבת בבתי המשפט בשאלה אם ניתן לראות במשבר הקורונה ובצעדים שנקטה הממשלה כנסיבות שבגדר הסעיף, ביחס לחוזה ספציפי, במיוחד ככל שלא תהיה הכרה כללית בחקיקה כי משבר הקורונה הינו בגדר "כוח עליון".
להערכתי, לא נראה חקיקה שתתערב בדיעבד בחוזי קבלנות או בחוזים אחרים על-ידי קביעת סוגי מקרים שייחשבו כמסכלים את החוזה (על אף הצעות שכבר הועלו ברוח זו - דרורה פלפל, "לא ממש כוח עליון: האם הקורונה מצדיקה הפרת חוזים?", הארץ, 6.4.2020). לא רק שחקיקה כזו היא מורכבת, אלא שהחלתה באופן רטרואקטיבי על חוזים קיימים עלולה לחשוף את המדינה לטענות מצד צדדים לחוזה - שלא יוכלו כעת לתבוע אכיפת חוזה או פיצוי בגין אי-קיומו בשל הגדרת אירועים מסוימים כמסכלים את החוזה - כי עצם החקיקה פוגעת בזכות הקניין שלהם שלא בהתאם להוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו רשימתי הקודמת בנושא). בימים שבהם מדינת ישראל מבקשת להפחית את חשיפתה לתביעות, סביר שלא תסתכן בצעד כזה.
ואם בהקטנת חשיפתה של המדינה לתביעות עסקינן: ציינתי בראשית הדברים כי מדינת ישראל נערכת לאכוף את זכויותיה כתובעת בנוגע לחוזים שהופרו על-ידי הצד השני. אך מה לגבי חוזים שהמדינה תבחר או תיאלץ להפר מצידה בעת הזו? עד כמה היא חשופה לתביעות בגין כך? האם יש לצורך כך הבדל בין חוזים לשיתוף פעולה בתחומי ביטחון או רפואה עם חברה פרטית לבין חוזים מסחריים רגילים (כגון חוזים לרכישת ריהוט או כלי כתיבה עבור משרדי ממשלה או בתי ספר)?
בפסקי-הדין של בית המשפט העליון פותחה בהדרגה "הלכת ההשתחררות", המאפשרת למדינת ישראל להשתחרר מחוזה שהיא צד לו, בלי שהדבר ייחשב כהפרת החוזה, כאשר "צרכי ציבור חיוניים" אינם מתיישבים עם המשך הקשר החוזי. במקור הוחלה ההלכה על "חוזים שלטוניים" בקשר להפעלתה של סמכות שלטונית, אך בהמשך הורחבה גישה זו גם לחוזים מסחריים רגילים.
כך, בעניין רגב נ' משרד הביטחון, נכרת ביוני 1990 הסכם בין משרד הביטחון לחברה מסחרית בשם רשת. החברה התחייבה לרכוש ממשרד הביטחון 60,000 מסכות אב"כ משנות ייצור 1971 ו-1972 שפג תוקפן, תמורת 0.6 דולר לכל מסכה. רשת התקשרה מצידה בהסכם למכירת המסכות ברווח לחברה מסחרית אחרת בארה"ב. רשת שילמה למשרד הביטחון את כל התמורה והספיקה לקבל לידיה 22,000 מסכות שכבר נשלחו לארה"ב, והיתה אמורה לקבל את יתרת 38,000 המסכות ביום 2.8.1990. אלא שבאותו יום בדיוק החליט אחד, סדאם חוסיין, לפלוש עם צבא עיראק לכוויית. בעקבות זאת הודיע משרד הביטחון לרשת כי לא יוכל למסור לה את יתרת המסכות כדי לשמר את המלאי עבור תושבי ישראל [פג תוקף או לא – יותר טוב מכלום]. בית המשפט ראה במקרה זה "צורך ציבורי חיוני" המצדיק את ביטול ההסכם כנגד פיצוי חלקי בלבד.
עניין רגב נראה מקרה פשוט יחסית, משום שאי-קיום החוזה נועד לשרת ישירות את תושבי המדינה (חשבו על החלטה של המדינה לבטל חוזה לייצוא ציוד רפואי חיוני שנחתם לפני משבר הקורונה). אך מה יקרה אם המדינה תחליט בעת הזו לבטל חוזי רכש או חוזים לקבלת שירותים בתחומים שונים, שאינם קשורים לקורונה, עקב הבור התקציבי שלה והצורך להפנות את משאבי המדינה להתמודדות עם נזקי הקורונה, כולל הצורך לאושש את המשק ולסייע כספית לאזרחים? סביר להניח שניתקל בלא מעט מקרים כאלה בעתיד, והמדינה תמצא עצמה בעמדה לא פשוטה, במיוחד אם מבחינתה היא מבקשת לעמוד על אכיפת חוזים שאותם הצד השני מבקש לא לקיים.
לסיום, ייתכן בהחלט שצדדים פרטיים ינסו לגלגל אחריות על המדינה גם בדרכים אחרות, יצירתיות יותר או פחות. לפי הדיווח בהארץ, המדינה נערכת לתרחיש ולפיו "הספק יוכל לטעון כי המדינה היא זו שלא אפשרה לו לספק את הרכישה ולעמוד בחוזה". בהקשר זה, ייתכן שתיטען כלפי המדינה טענה של "גרם הפרת חוזה" לפי סעיף 62(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ולפיו: "מי שביודעין ובלי צידוק מספיק גורם לאדם שיפר חוזה מחייב כדין שבינו לבין אדם שלישי, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם שלישי". לא אכנס כאן להגדרת המונח "צידוק מספיק" בפסקי-הדין בהקשר לפעולות של צדדים פרטיים [יצויין בדרך אגב כי במסגרת החוק למניעת פגיעה במדינת ישראל באמצעות חרם, התשע"א-2011, נאמר בסעיף 2(ב) כי "לא יראו מי שגרם להפרת חוזה מחייב כדין על ידי קריאה להטלת חרם על מדינת ישראל כמי שפעל מתוך צידוק מספיק" - הוראה שעמדה בבחינה חוקתית של רוב השופטים בבג"צ 5239/11 אבנרי נ' הכנסת]. לענייננו, ברור ש"צידוק" יש. השאלה היא האם הוא "מספיק". האם יידרש בית המשפט לשאלה האם החלטות ממשלתיות שהטילו מגבלות קשות על תנועה, התכנסות בין-אישית, פעילות מסחר וכיוצא בזה היו דרושות "מספיק" בנסיבות העניין כדי לגרום לאדם להפר חוזה עם אדם אחר? מעבר לכך, כדי להתגבר על החסינות הכללית שיש למדינה מפני תביעות נזיקיות לאור הוראות חוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952, עשויים הצדדים לטעון כי החלטות מסוימות שהביאו להפרת חוזים במשק נגועות ב"רשלנות שבמעשה" שממנה המדינה לא חסינה. האם בתי המשפט יתנו יד לטיעון כזה כדי שהמדינה תשתתף הלכה למעשה בנזקים מהפרת חוזים בין צדדים פרטיים? נחיה ונראה.
שיהיה לכולנו בהצלחה.
לשאלות, טענות ומענות: דוא"ל alehavi@idc.ac.il, טוויטר ALehavi@